Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. EXASPERAÇÃO. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Quanto à minorante do tráfico privilegiado, na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 3. A Terceira Seção, no julgamento do HC 725.534/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, realizado em 27/4/2022, DJe de 1°/6/2022, reafirmou seu posicionamento, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido bis in idem. 4. Em observância ao decidido no ARE 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral, em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena. 5. No presente caso, tendo sido a quantidade da droga utilizada para exasperar a pena-base, a sua utilização para modular a minorante em patamar inferior a 2/3 constituiria bis in idem. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.031.733/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.)