Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 212 DO CPP. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O art. 212 do CPP, mesmo após as modificações ocorridas com o advento da Lei n. 11.690/2008, continua a permitir que o juiz formule perguntas às testemunhas, sendo-lhe facultada, na busca da verdade real, a produção de provas necessárias à formação do seu livre convencimento, nos termos do art. 156, III, do CPP. 2. Este Superior Tribunal é firme em assinalar que a ausência do Ministério Público na audiência de instrução constitui nulidade que deve ser apontada em momento oportuno, mediante comprovação de efetivo prejuízo para a defesa. 3. O STJ entende que a estrutura acusatória do processo penal pátrio impede que se sobreponham, em um mesmo sujeito processual, as funções de defender, acusar e julgar, sem eliminar, dada a natureza publicista do processo, a iniciativa probatória do juiz, mediante fundamentação e sob contraditório, desde que assim proceda de modo residual e complementar às partes e com o cuidado de preservar sua imparcialidade, o que não ocorreu na espécie. 4. Ainda, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, de fato, não ocorre nulidade processual ante a ausência do membro do Ministério Público na audiência de instrução, sem comprovação de prejuízo da defesa. Isso porque, consoante a hodierna jurisprudência e a exegese do art. 536 do CPP, "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". 5. Contudo, ao aplicador do direito é dado conferir uma interpretação não só da lei, mas também da jurisprudência. O precedente, ainda que desponte como um referencial a ser utilizado na resolução de conflitos, deve ser adequado à realidade dos autos e ajustado às peculiaridades concretas. Assim, percebe-se, pois, que a ausência do membro do Ministério Público deve ser analisada caso a caso, para investigar os motivos que ensejaram o descumprimento da fórmula legal e o eventual prejuízo decorrido para a defesa, sob pena de perpetuar situações injustas e inadequadas. 6. O caso em análise revela contornos peculiares, pois, consoante os documentos roa juntados aos autos, toda a instrução processual foi conduzida pela Juíza de Direito, que ouviu a vítima, inquiriu as testemunhas da acusação e as arroladas pela defesa, sendo forçoso concluir que a Juíza de Direito fez as vezes do Promotor de Justiça e, mais do que permitir que as pessoas ouvidas contassem o que ocorreu, formulou perguntas, para além daquilo que pode ser admitido a título de esclarecimento ou complementação. 7. Nesse cenário, o advogado constituído pelo acusado arguiu a matéria oportunamente, durante a própria audiência e, ainda, renovou a questão em alegações finais e em preliminar de apelação, evidenciando-se, assim, a a ausência de preclusão. 8. A atuação do juiz foi grave a ponto de comprometer o devido processo legal, sendo evidente e intuitivo o prejuízo ao réu, na medida em que foi condenado sem a intervenção de um dos sujeitos do processo (órgão acusador) e com base em provas não produzidas sob o crivo do contraditório. Precedentes. 9. Reconhecido, portanto, o vício processual - ausência do Ministério Público e condução de toda a instrução oral pelo juiz - ocorrido nas audiências de instrução, impõe-se a declaração de nulidade dos atos judiciais e, consoante a interpretação do art. 573 do Código de Processo Penal, a renovação das audiências de instrução. 10. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 806.955/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 23/6/2023.)