Acórdão

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA DE ALUGUÉIS. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS. DECISÃO SURPRESA. NÃO OCORRÊNCIA. MOMENTO PARA INVOCAÇÃO DO BENEFÍCIO DE ORDEM. REGRA GERAL. CONTESTAÇÃO. TEMPESTIDADE DA ALEGAÇÃO. 1. Ação de despejo c/c cobrança de aluguéis, em fase de cumprimento de sentença, da qual foi extraído o presente recurso especial interposto em 28/11/2022 e concluso ao gabinete em 27/04/2023. 2. O propósito recursal consiste em definir a) se houve negativa de prestação jurisdicional; b) se o acórdão recorrido violou os princípios da vedação de reformatio in pejus e da não surpresa e c) o momento para invocação do benefício de ordem. 3. Deve ser afastada a existência de omissão no acórdão recorrido, pois as matérias impugnadas foram enfrentadas de forma objetiva e fundamentada no julgamento do agravo de instrumento, naquilo que o Tribunal a quo entendeu pertinente. 4. Não há falar em decisão surpresa quando o julgador, diante dos limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático delineado nos autos, realiza a tipificação jurídica da pretensão no ordenamento jurídico posto, aplicando a lei adequada à solução do conflito. Precedentes. 4. O princípio da proibição da reformatio in pejus veda a piora da situação do recorrente em virtude do julgamento de recurso por ele interposto. A mera adoção de fundamentos diversos em grau recursal não implica, por si só, reformatio in pejus, porquanto é possível ao órgão julgador promover enquadramento jurídico distinto daquele realizado pelo juízo prolator da decisão recorrida. Precedentes. 5. Ajuizada a demanda contra o fiador, este tem a prerrogativa de exigir que primeiro sejam excutidos os bens do devedor (art. 827 do CC/02), desde que não esteja presente nenhuma das hipóteses elencadas no art. 828 do CC/02. A arguição do benefício de ordem ou de excussão, que é exceção dilatória, deve ser feita até a contestação da lide, sob pena de preclusão (art. 827, caput, do CC/02). Todavia, se o fiador contesta a ação com fundamento na inexistência, invalidade ou ineficácia do contrato principal ou do contrato de fiança, a exceção ainda poderá ser arguida pelo fiador na fase de cumprimento de sentença, quando intimado para pagar o débito (art. 523 do CPC/2015), já que para aduzir o benefício de excussão é necessário admitir a validade ou a existência da fiança. 6. A alegação do benefício de ordem somente será eficaz se o fiador se desincumbir do seu ônus de nomear bens do devedor livres e desembaraçados, situados na mesma comarca, e em valor suficiente para o pagamento do débito (art. 827, p.u., do CC/02). Se os bens do devedor indicados pelo afiançado foram insuficientes, ainda assim, deverão ser excutidos em primeiro lugar (art. 794, § 1º, do CPC/2015). 7. Na espécie, a Corte a quo considerou intempestivo o requerimento de levantamento da constrição dos valores existentes na conta corrente do recorrente (fiador), fundado no benefício de ordem, porque deduzido apenas na fase de cumprimento de sentença. Todavia, a invocação foi tempestiva, porquanto, em sua contestação, o recorrente havia alegado a nulidade e a inexistência da fiança. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. (REsp n. 2.065.078/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.)