Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CRIME DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO. 1. Sem a demonstração concreta do ânimo do Acusado de associar-se de forma estável e permanente com outros Agentes, mostra-se indevida a condenação pelo delito tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 com fundamento no fato de o Acusado ter sido preso em flagrante, por posse de arma de fogo municiada, em localidade dominada por facção criminosa. 2. Considerando os fatos narrados e os precedentes desta Corte Superior sobre a matéria, tem-se que a Jurisdição ordinária deixou de descrever não apenas o concurso necessário de agentes, mas também fatos que demonstrassem o dolo e a existência objetiva de vínculo estável (sólido) e permanente (duradouro) entre o Agravado e outros indivíduos, notadamente porque foi preso em flagrante, denunciado e condenado sozinho. 3. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para condenar o Agravado não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 35 da Lei de Drogas. 4. Diante da absolvição pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, o Agravado faz jus à incidência do redutor previsto no § 4.º do art. 33 da mesma lei, notadamente por ser primário e portador de bons antecedentes, como reconhecido pelas instân cias ordinárias, e porque não foram apresentados outros fundamentos para o afastamento da referida causa de diminuição. Nesse aspecto, aliás, destaca-se que as circunstâncias da prisão expressam tão somente a materialidade do delito, não indicam a dedicação habitual à prática criminosa. 5. Na hipótese, a pena-base foi exasperada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Desse modo, o redutor deve incidir no grau máximo, pois não foram indicadas outras circunstâncias aptas a justificarem a fixação de outra fração. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 781.432/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.)