Acórdão

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI 11.033/2004. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.093/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Embargos de Divergência opostos contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, "trata-se de Mandado de Segurança objetivando assegurar a manutenção do crédito tributário do PIS e da COFINS das entradas de mercadorias ainda que a saída seja tributada com alíquota zero", de cuja petição inicial consta o pedido, nos termos em que formulado pelas impetrantes, para assegurar o alegado direito de "apropriarem-se e manterem o crédito do PIS e COFINS em face das aquisições de mercadorias com alíquota zero, decorrente do regime monofásico de tributação, independente do regime adotado pela empresa para tributação do IRPJ (lucro real ou lucro presumido)", e, consequentemente, autorizar a compensação dos valores recolhidos, supostamente de modo indevido, nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à data da impetração, ou então, na impossibilidade de compensação, a cessão do suposto crédito a terceiros. O Juízo de 1º Grau denegou a ordem pleiteada. Interposta Apelação, pelas impetrantes, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso. Interpostos Recursos Especial e Extraordinário, as impetrantes, no Especial, apontaram violação aos arts. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e 17 da Lei 11.033/2004, bem como divergência jurisprudencial, sustentando que, "da análise conjunta do art. 3º, I, b, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, o qual veda o creditamento monofásico, com o comando contido no art. 17 da Lei 11.033/2004, forçoso reconhecer que, por tratar-se de dispositivo legal posterior referente a mesma matéria, este revogou a restrição veiculada pelas Leis 10.833/2003 e 10.637/2002, a teor do art. 2º, § 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB". Nesta Corte o Recurso Especial foi provido, mediante decisão do Ministro SÉRGIO KUKINA, ensejando a interposição de Agravo interno, pelo ente público. Na sequencia a Primeira Turma do STJ negou provimento ao Agravo interno interposto, por meio do acórdão embargado. Opostos Embargos de Divergência, neles o ente público apontou divergência com o acórdão proferido pela Segunda Turma do STJ, no AgInt no REsp 1.871.229/RS, segundo o qual, "apesar de a norma contida no art. 17 da Lei 11.033/2004 não possuir aplicação restrita ao Reporto, as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento da contribuição ao PIS e da COFINS, em regime especial de tributação monofásica, não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do regime de incidência não cumulativo" (STJ, AgInt no REsp 1.871.229/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/11/2020). Na decisão ora agravada, após regularmente processados os Embargos de Divergência, restaram eles providos, para, reformando o acórdão embargado, negar provimento ao Recurso Especial, ensejando a interposição de Agravo interno, pelas impetrantes. III. A Primeira Seção do STJ, ao concluir o julgamento, em 14/04/2021, dos EAREsp 1.109.354/SP e dos EREsp 1.768.224/RS, ambos de relatoria do Ministro GURGEL DE FARIA, por maioria, firmou o entendimento de que a regra geral é a de que o abatimento de créditos das contribuições ao PIS e COFINS não se coaduna com o regime monofásico, só sendo excepcionada quando expressamente prevista pelo legislador, não sendo a hipótese dos autos. Consoante decidido pela Primeira Seção, o benefício fiscal previsto no art. 17 da Lei 11.033/2004, em razão da especialidade, não derrogou a Lei 10.637/2002 e a Lei 10.833/2003, bem como não desnaturou a estrutura do sistema de créditos estabelecida pelo legislador para a materialização do princípio da não cumulatividade, quanto às contribuições ao PIS e COFINS. IV. Em 27/04/2022, a Primeira Seção do STJ, ao concluir o julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, dos REsps 1.894.741/RS e 1.895.255/RS, ambos de relatoria do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, reafirmou a orientação prevalecente nos supracitados EAREsp 1.109.354/SP e EREsp 1.768.224/RS. Na ocasião foram fixadas as seguintes teses, para efeito dos Recursos Especiais repetitivos, em cinco subitens do item 10 das respectivas ementas: "10.1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-lei 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, 'b' da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003). 10.2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO. 10.3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-lei 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, 'b' da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003. 10.4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos. 10.5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-lei 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica". V. Portanto, a posição adotada pela Primeira Turma, neste feito, restou superada, em 14/04/2021, no julgamento, pela Primeira Seção, dos EAREsp 1.109.354/SP e dos EREsp 1.768.224/RJ (Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 03/05/2021 e 12/05/2021). Logo, deve ser mantida a decisão que deu provimento aos Embargos de Divergência, para, reformando o acórdão embargado, negar provimento ao Recurso Especial. VI. Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl nos EREsp n. 1.894.133/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 19/12/2023, DJe de 21/12/2023.)