Acórdão

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. VETOR DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVE. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Recentemente, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC n. 596.603/SP, de Relatoria do Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, realizado em 8/9/2020, DJe 22/9/2020, firmou entendimento no sentido de que o condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação idônea, não decorrente da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião pessoal do julgador. 2. Ademais, a Súmula Vinculante n. 59/STF sedimentou o entendimento de que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. 3. No caso, ainda que o quantum da pena imposta permita a fixação do regime mais brando, havendo vetor negativo devidamente especificado na sentença, o regime aberto não se mostra adequado à prevenção e reparação do delito, sendo incabível, por consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Precedentes. 4. Não se desconhece o entendimento desta Corte Superior de que há bis in idem quando a quantidade e/ou natureza da droga é utilizado para elevar a pena-base e também para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ou mesmo a hipótese enfrentada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). 5. Porém, no presente caso, além da variedade, a "quantidade de drogas apreendidas, somadas às circunstâncias da prisão, que envolveu a prática do delito com o seu irmão" justificaram a fixação da fração de ½ para a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33, da Lei 11.343/2006, de modo que inexiste bis in idem com a circunstância valorada na primeira fase da dosimetria. Portanto, adequada a imposição de regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, nos termos descritos na sentença. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.152.274/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 10/3/2025.)