Acórdão

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.I. CASO EM EXAME1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática proferida em habeas corpus, em que o agravante, condenado por tráfico ilícito de entorpecentes com reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), pretende (i) o afastamento de alegado bis in idem na dosimetria, em razão da utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas na modulação da fração da minorante; (ii) a fixação de regime inicial menos gravoso, não obstante a gravidade concreta do delito; e (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há três questões em discussão: (i) saber se a utilização da vetorial "quantidade e natureza do entorpecente" exclusivamente na terceira fase da dosimetria, para modular a fração de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, caracteriza bis in idem quando a pena-base é fixada no mínimo legal; (ii) saber se a expressiva quantidade e variedade das drogas apreendidas, aliadas ao transporte interestadual (modus operandi), legitimam a fixação de regime inicial mais gravoso do que aquele que resultaria apenas da análise aritmética da pena aplicada, mesmo em hipóteses de tráfico privilegiado; (iii) saber se é juridicamente possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a reprimenda definitiva supera 4 anos de reclusão, ainda que reconhecido o tráfico privilegiado e invocada a Súmula Vinculante n. 59/STF.III. RAZÕES DE DECIDIR3. O colegiado entendeu inexistir contradição ou bis in idem na dosimetria, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal justamente para afastar qualquer majoração pela quantidade e natureza das drogas, permitindo que esse vetor fosse considerado apenas na terceira fase, para modular a fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar mínimo. 4. A adoção da fração mínima de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 mostra-se adequada diante do expressivo quantitativo de entorpecentes apreendidos, da variedade das substâncias (maconha e cocaína) e do transporte interestadual, elementos que revelam maior danosidade social, sem desconsiderar a primariedade, a confissão espontânea e o papel de "mula", já valorados em outras fases da individualização (pena-base no mínimo, atenuante da confissão e reconhecimento do próprio tráfico privilegiado). 5. Quanto ao regime inicial, reconheceu-se a legitimidade da fixação de regime mais gravoso com fundamento na gravidade concreta do delito (quantidade e variedade das drogas e transporte interestadual), conforme autoriza o art. 33, § 3º, do Código Penal, afastando-se a incidência da Súmula 440/STJ, por não se tratar de mera valoração abstrata da gravidade do crime e por não bastarem, por si sós, a primariedade, a confissão e a condição de transportador para abrandar o regime. 6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos foi tida como juridicamente inviável em razão de óbice objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal, pois a pena definitiva aplicada (4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão) ultrapassa o limite máximo de 4 anos, não havendo omissão na decisão anterior, mas impossibilidade legal de concessão do benefício, ainda que reconhecido o tráfico privilegiado e considerada a Súmula Vinculante n. 59/STF. 7. Concluiu-se que o agravo regimental não apresentou argumentos novos ou idôneos capazes de infirmar os fundamentos da decisão monocrática, impondo-se a manutenção do decisum por seus próprios fundamentos.IV. DISPOSITIVO E TESE8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido para manter, em todos os termos, a decisão que fixou a pena-base no mínimo legal, modulou a fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar mínimo, estabeleceu regime inicial mais gravoso com base na gravidade concreta do delito e indeferiu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.Tese de julgamento:1. A vetorial "quantidade e natureza da droga" pode ser utilizada para modular a fração da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sem configurar bis in idem, quando a pena-base é fixada no mínimo legal, sem majoração por esse mesmo vetor.2. A expressiva quantidade e a variedade das drogas apreendidas, aliadas ao transporte interestadual, configuram gravidade concreta do delito que autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso, ainda que se trate de tráfico privilegiado, não incidindo, nessa hipótese, a Súmula 440/STJ.3. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a reprimenda definitiva supera 4 anos de reclusão, em razão do óbice objetivo do art. 44, inciso I, do Código Penal, ainda que reconhecido o tráfico privilegiado.Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;Código Penal, arts. 33, § 3º, 44, I, e 59; Constituição Federal, art. 5º, XLVI; Súmula 231/STJ; Súmula 440/STJ; Súmula Vinculante 59/STF.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 858.217/SP, Quinta Turma, j. 22.04.2024, DJe 26.04.2024; STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 782.514/SP, Quinta Turma, j. 27.04.2023, DJe 03.05.2023; STJ, RHC n. 158.580/BA, Sexta Turma, j. 19.04.2022, DJe 25.04.2022.