Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NATUREZA PERMANENTE DO DELITO. NÃO CONFIGURAÇÃO. NULIDADE. ACESSO A DADOS DO CELULAR DO CORRÉU. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL PRÉVIO. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. EXCEPCIONALIDADE. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS AUTÔNOMAS. FONTES INDEPENDENTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO CPP. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO TEMPESTIVA. PRECLUSÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. BIS IN IDEM ENTRE OS FUNDAMENTOS ADOTADOS PARA A CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006 E A INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 62, INCISO I DO CP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF. PRETENSÃO DE ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL. PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). 2. Nesse contexto, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, em que pese o art. 5º, inciso XI, da CF garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, porquanto, "tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida" (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015). 3. Na espécie, o Tribunal a quo consignou a presença de fundadas razões a justificar a conduta dos policiais, asseverando que houve efetiva apreensão prévia de entorpecente em poder do recorrente, no ato da abordagem, circunstância que ensejou a diligência realizada (e-STJ fl. 747). Assim, não há se falar em ausência de justa causa. 4. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de considerar ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial. 5. Na espécie, contudo, as instâncias ordinárias asseveraram que, ao ser abordado pelos policiais militares, o corréu inicialmente negou a propriedade do celular localizado próximo a ele (e-STJ fl. 549), tendo os policiais realizado uma breve consulta dos dados do aparelho abandonado em via pública, a fim de identificar a propriedade do objeto (e-STJ fl. 419). Ora, diante dessa específica particularidade do caso concreto (negativa do acusado de que o celular lhe pertencesse), deve ser mantido o afastamento da suposta ilicitude das provas obtidas a partir do acesso pelos policiais às informações contidas no referido aparelho celular apreendido. 6. Outrossim, da leitura da sentença condenatória e do acórdão recorrido, observa-se que a prática delitiva foi demonstrada também por outros meios de prova, robustos e independentes das mensagens de WhatsApp acessadas no celular apreendido, como a prisão do corréu em flagrante delito, a confissão da recorrente, a quantidade de droga apreendida (30 porções individuais de cocaína), os depoimentos dos policiais, a perícia posteriormente realizada no aparelho celular apreendido, bem como as demais circunstâncias da apreensão (e-STJ fls. 555/559, 564, 750/751). 7. Não bastasse isso, como é cediço, esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP. Na espécie, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, visto que a condenação se sustenta por outros meios de prova constantes dos presentes autos. 8. No que tange à pretensão de reconhecimento da nulidade da instrução processual, desde o interrogatório, por suposta violação do art. 400, do CPP, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, "é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão" (HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Min. Felix Fischer, julgado em 11/9/2018, DJe 20/9/2018), o que não ocorreu na hipótese dos autos. 9. Quanto ao pleito de reconhecimento de ocorrência de bis in idem entre os fundamentos adotados para a tipificação do delito do art. 35, da Lei n. 11.343/2006 e para a incidência da agravante prevista no art. 62, inciso I, do CP, na espécie, a Corte a quo não analisou a controvérsia sob a ótica de tais argumentos (e-STJ fls. 744/754), tampouco foram opostos embargos de declaração, não podendo, portanto, a referida tese ser analisada por esta Corte Superior, sob pena de frustrar a exigência constitucional do prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356, ambas do STF. 10. Mantida a pena da recorrente no quantum fixado pelas instâncias ordinárias, isto é, em patamar superior a 8 (oito) anos - 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão (e-STJ fl. 753) -, fica prejudicada a pretensão de fixação de regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda corporal, em observância ao art. 33, § 2º, alínea "a", do CP. 11. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.573.424/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 15/9/2020.)