Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA-BASE INALTERADA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA PENA-BASE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DOSIMETRIA PROCEDIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE SE REVELA FAVORÁVEL AO RÉU. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MANIFESTAÇÃO DO RÉU SOPESADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 545/STJ. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE CONSTATADA. REGIME PRISIONAL FECHADO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. A Quinta Turma desta Corte consolidou entendimento no sentido de que o Tribunal de origem pode, mantendo a pena e o regime inicial aplicados ao réu, lastrear-se em fundamentos diversos dos adotados em primeira instância, ainda que em recurso exclusivo da defesa, sem configurar ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus, desde que observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante, bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na exordial acusatória. Precedentes. 4. Na hipótese, considerando as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito do artigo 155, § 4º, I e II, do Código Penal (2 a 8 anos de reclusão), chega-se ao incremento de cerca de 9 meses por cada vetorial desabonadora, sendo que a Corte Estadual reconheceu uma circunstância judicial desfavorável ao paciente, e majorou sua reprimenda em 6 meses na primeira fase da dosimetria. Percebe-se, pois, que a pena-base estabelecida pelas instâncias ordinárias mostrou-se benevolente ao réu, ao fixá-la em 2 anos e 6 meses de reclusão, não se cogitando de qualquer constrangimento ilegal, devendo ser mantida a pena-base fixada pelas instâncias ordinárias, em respeito à regra non reformatio in pejus. 5. No que se refere à segunda fase do critério trifásico, conforme o entendimento consolidado na Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos. 6. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 7. Em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente e com circunstância judicial desfavoravelmente valorada, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", c/c § 3º, do Estatuto Repressor. 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena imposta ao paciente para 2 anos e 6 meses de reclusão, mantido o regime prisional fechado. (HC n. 598.647/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 30/9/2020.)