Acórdão

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. DOSIMETRIA DA PENA. RECONSIDERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado à pena de 4 anos de reclusão em regime semiaberto, além do pagamento de 400 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A defesa alegou ilegalidade na atuação dos guardas municipais, ausência de justa causa para a abordagem e busca pessoal, e pleiteou a aplicação da causa de diminuição de pena no grau máximo (2/3). 2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a condenação do paciente e a dosimetria da pena, com aplicação da causa de diminuição de pena no patamar de 1/3, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas e a ausência de comprovação de atividade lícita. 3. A Quinta Turma do STJ concedeu a ordem para anular a busca pessoal realizada pelos guardas municipais, por entender que a atuação deles havia desbordado de suas atribuições constitucionais, e determinou a absolvição do paciente. 4. O Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs agravo regimental, que foi inicialmente desprovido pela Quinta Turma. Posteriormente, a Vice-Presidência do STJ determinou o envio dos autos à Turma para eventual retratação, diante do possível conflito com o entendimento do STF consolidado no Tema 656. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 5. A questão em discussão consiste em saber se a atuação da guarda municipal no caso concreto foi legítima, considerando o entendimento do STF no Tema 656, que reconhece a constitucionalidade do exercício de ações de segurança urbana pelas guardas municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, desde que respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública. 6. Outra questão em discussão é a dosimetria da pena, especialmente quanto à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo (2/3), considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas e a ausência de comprovação de atividade lícita. III. RAZÕES DE DECIDIR 7. A atuação da guarda municipal foi considerada legítima, com base no entendimento do STF no Tema 656, que permite o exercício de policiamento ostensivo e comunitário pelas guardas municipais, desde que haja fundada suspeita e sejam respeitadas as atribuições constitucionais. 8. No caso concreto, a abordagem e busca pessoal foram justificadas pela fundada suspeita decorrente da fuga do paciente e da dispensa de uma sacola contendo porções de maconha, cocaína e crack ao perceber a aproximação da viatura policial. 9. A dosimetria da pena foi reconsiderada, reconhecendo-se a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo (2/3), em razão da ausência de comprovação de atividade lícita não ser suficiente para afastar a fração máxima da minorante. 10. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas não podem ser utilizadas para justificar a majoração da pena-base e, simultaneamente, para afastar ou modular a causa de diminuição de pena, sob pena de caracterizar bis in idem. 11. A pena definitiva foi redimensionada para 2 anos de reclusão e 200 dias-multa, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de Execução. IV. DISPOSITIVO E TESE 12. Resultado do Julgamento: Em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, o Agravo regimental foi provido para restabelecer a condenação do paciente. Concedida a ordem para reduzir a pena a 2 anos de reclusão e 200 dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. Tese de julgamento: 1. As guardas municipais podem exercer policiamento ostensivo e comunitário, incluindo abordagens e buscas pessoais, desde que haja fundada suspeita e sejam respeitadas as atribuições constitucionais. 2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizadas para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não sejam utilizadas em ambas as fases da dosimetria, sob pena de bis in idem. 3. A ausência de comprovação de atividade lícita não é suficiente para afastar a aplicação da fração máxima da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 144, § 8º; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 59. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 608.588/SP, Tema 656; STJ, AgRg no HC 990.174/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13.08.2025; STJ, AgRg no REsp 2.034.705/MT, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20.03.2023; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27.04.2022. (AgRg no HC n. 876.503/SP, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 17/12/2025, DJEN de 22/12/2025.)