Acórdão

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ISSQN. INCORPORAÇÃO. UNIDADES IMOBILIÁRIAS CONSTRUÍDAS EM TERRENO PRÓPRIO E POR CONTA PRÓPRIA. CORTE DE ORIGEM QUE ENTENDE HAVER INCORPORAÇÃO DIRETA, NÃO OBSTANTE A VENDA ANTECIPADA DAS UNIDADES IMOBILIÁRIAS. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUE DENOTA AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. Hipótese na qual se discute a exigibilidade do ISSQN sobre a incorporação de unidades imobiliárias construídas em terreno da própria incorporadora, por sua conta e risco. 2. A Corte de origem, após análise do conjunto fático-probatório, consignou que a sociedade empresária Talento Construções e Serviços Ltda construiu, por conta própria e em terreno próprio, unidades imobiliárias para venda, eventual, a terceiro. 3. No STJ, há dois posicionamentos sobre a exigibilidade do ISSQN na atividade de incorporação: um é no sentido de que "não há prestação de serviços a terceiros quando o incorporador, por conta própria, constrói em terrenos de sua propriedade" (REsp 1012552/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 3/6/2008, DJe 23/6/2008); o outro, no sentido de que "na incorporação existem dois contratos: o de compra e venda e o de empreitada, não havendo dúvida de que o construtor também é um empreiteiro, enquadrando-se sua atividade no item 32 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, sendo devido o ISS" (REsp 766.278/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 4/9/2007, DJ 26/9/2007). 4. Não há divergência, contudo. O caso concreto é o que determinará a aplicação de um ou outro. 5. É que o fato de as unidades imobiliárias serem construídas em terreno da própria incorporadora, por conta e risco próprios, não afasta, automaticamente, o entendimento de que não há prestação de serviços a terceiros, caracterizador do contrato de empreitada, pois a ausência de prestação de serviços será constatada caso a caso, conforme as provas produzidas nas instâncias ordinárias. Precedente: REsp 619.122/MS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 4/5/2006, DJ 25/5/2006 p. 157. 6. Na hipótese dos autos, a Corte de origem apreciou o conjunto fático-probatório dos autos e chegou à conclusão de que não houve a prestação de serviços a terceiro. 7. Ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ, não há espaço para se rever o entendimento manifestado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, em sede de recurso especial, pois seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório, e não só a sua valoração. 8. Recurso especial não conhecido. (REsp n. 1.170.194/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/5/2010, DJe de 11/5/2010.)