Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TORTURA. ART. 1º, § 2º DA LEI Nº 9.455/97. CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO. DOSIMETRIA DA PENA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. UTILIZAÇÃO PELO MAGISTRADO DO PRECEITO SECUNDÁRIO REFERENTE AO TIPO QUE PREVÊ MODALIDADE MAIS GRAVOSA DO CRIME. RETIFICAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSO PREJUDICADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. I - Configura erro grosseiro a utilização, na fixação da pena, de preceito secundário previsto em tipo penal diverso do qual foi condenado o réu, notadamente se nele está prevista sanção mais grave. Desse modo, tratando-se de flagrante ilegalidade, deve ser concedida ordem de habeas corpus para retificar a pena aplicada. II - Refeita a dosimetria da pena, constata-se a ausência de interesse no exame da pretensão veiculada no apelo raro - consistente em restabelecer a r. sentença condenatória - uma vez verificado que a pretensão punitiva já fora alcançada pela prescrição. Recurso especial julgado prejudicado. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para reparar a dosimetria da pena e, em seguida, declarar extinta a punibilidade da recorrida. (REsp n. 1.163.756/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 2/9/2010, DJe de 4/10/2010.)