Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E VENDA OU FORNECIMENTO DE SUBSTÂNCIAS TÓXICAS A CRIANÇAS OU ADOLESCENTES (ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/2006, E 243 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). AUSÊNCIA DE LAUDO QUE COMPROVE A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, OU A IDENTIFICAÇÃO DO PRODUTO QUE CONTENHA COMPONENTE CAPAZ DE CAUSAR DEPENDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DOS DELITOS. 1. Conquanto existam precedentes que, na hipótese de inexistência de apreensão da droga ou dos produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, dispensam laudo para comprovar a materialidade, respectivamente, dos delitos de tráfico de entorpecentes (artigo 33 da Lei 11.343/2006) e venda ou fornecimento de substâncias tóxicas para crianças ou adolescentes (artigo 243 da Lei 8.069/1990), a melhor compreensão é a que defende a indispensabilidade da perícia nos crimes em questão. 2. A constatação da aptidão da substância ou elemento contidos no produto para produzir dependência, ou seja, para viciar alguém, só é possível mediante perícia, já que tal verificação depende de conhecimentos técnicos específicos. Doutrina. 3. O artigo 50, § 1º, da Lei 11.343/2006 não admite a prisão em flagrante e o recebimento da denúncia sem que seja demonstrada, ao menos em juízo inicial, a materialidade da conduta por meio de laudo de constatação preliminar da substância entorpecente, que configura condição de procedibilidade para a apuração do ilícito de tráfico. Precedentes. OFERTA DE BEBIDA ALCOÓLICA, MACONHA E COCAÍNA A ADOLESCENTES. ALEGAÇÃO DE DUPLA INCRIMINAÇÃO. PACIENTE DENUNCIADO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DISPOSTOS NOS ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/2006, E 243 DA LEI 8.069/1990. SUBSIDIARIEDADE DO ARTIGO 243 DO ECA. 1. O delito de venda ou fornecimento de substâncias tóxicas para crianças ou adolescentes é subsidiário, consoante previsão do próprio tipo penal, no qual consta que a pena para o ilícito é de 02 (dois) a 04 (quatro) anos de detenção, se o fato não constituir crime mais grave. 2. Tendo sido o paciente acusado de oferecer drogas como cocaína e maconha para as adolescentes, não há que se falar em infração penal do Estatuto da Criança e do Adolescente, mas sim no crime de tráfico de drogas constante da Lei 11.343/2006, que inclusive institui, no artigo 40, inciso VI, uma causa de aumento de pena quando a prática da infração envolver ou visar criança ou adolescente. OFERTA DE BEBIDA ALCOÓLICA A ADOLESCENTES. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO NO ARTIGO 243 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA INFRAÇÃO PENAL PREVISTA NO ARTIGO 63 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS. 1. A conduta de oferecer bebidas alcoólicas a adolescentes, não contemplada no artigo 33 da Lei de Drogas, também não está abrangida no tipo do artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, porquanto "a distinção estabelecida no art. 81 do ECA das categorias 'bebida alcoólica' e 'produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica' exclui aquela do objeto material previsto no delito disposto no art. 243 da Lei 8.069/1990; caso contrário, estar-se-ia incorrendo em analogia in malam partem." (REsp 942288/RS, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 28/02/2008, DJe 31/03/2008). 2. Além de não se enquadrar no tipo do artigo 243 da Lei 8.069/1990, a conduta imputada ao paciente tampouco pode ser abarcada pelo artigo 63 da Lei de Contravenções Penais, no qual se prevê o ilícito consistente no ato de servir bebida alcoólica a menor de 18 anos. 3. Isso porque, no caso dos autos, a denúncia narra que o paciente teria somente oferecido bebidas alcoólicas as menores, e não as servido. 4. Ausente a similitude entre os verbetes "oferecer" e "servir", impõe-se reconhecer que, in casu, a conduta de ofertar bebida alcoólica a adolescentes, descrita na inicial acusatória, é atípica. SUBMISSÃO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE À EXPLORAÇÃO SEXUAL OU À PROSTITUIÇÃO (ARTIGO 244-A DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). ALEGADA INÉPCIA DA PEÇA VESTIBULAR. INCRIMINAÇÃO DE SIMPLES INTENÇÃO OU VONTADE NÃO EXTERIORIZADA PELO PACIENTE. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DENEGAÇÃO DO WRIT QUANTO AO PONTO. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. 1. De acordo com a inicial acusatória, o paciente, juntamente com seu sobrinho, corréu na ação penal, teria dito para as adolescentes que elas deveriam manter relações sexuais com um suposto cliente que chegaria de Salvador, em troca de R$ 50,00 (cinquenta reais), além de se oferecerem aos clientes que porventura chegassem ao bar. 2. A simples afirmação do órgão ministerial de que, com este proceder, o paciente pretendia submetê-las à prostituição, não pode ser entendida, como pretende o impetrante, como a se incriminar um simples pensamento ou uma mera vontade não externada. 4. Ao contrário, percebe-se que o órgão ministerial descreveu suficientemente a suposta prática delituosa, permitindo a ampla defesa por parte do paciente e de seu sobrinho, corréu no processo criminal em comento. 5. O trancamento de ação penal é medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito, circunstâncias não evidenciadas na hipótese em exame, no que se refere especificamente ao delito disposto no artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. 6. Ordem parcialmente concedida, apenas para trancar a ação penal no que diz respeito aos crimes previstos nos artigos 33 da Lei 11.343/2006, e 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente. (HC n. 124.938/BA, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 2/9/2010, DJe de 8/11/2010.)