Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME HEDIONDO. REGIME INICIAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 1. O regime prisional inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464/07, que deu nova redação ao § 1.º, do art. 2.º, da Lei 8.072/90. 2. Embora a sentença tenha indeferido, ao Paciente, o benefício previsto no art. 44, do Código Penal, com fundamento unicamente na vedação trazida pelo Lei n.º 11.343/06, o acórdão da apelação suscitou a quantidade e a natureza variada das drogas apreendidas como motivo suficiente para o afastamento do pedido recursal. 3. As quantidades não são expressivas (73,29 g de maconha, 3,10 g de cocaína) a ponto de afastar a aplicação do art. 44, do Código Penal. Ademais, se assim o fosse, caberia ao juiz sentenciante reduzir a pena em grau menor do que o máximo admitido pelo § 4.º do art. 33, da Lei de Tóxicos, o que não é o caso dos autos, ou mesmo deixar de aplicar a pena-base no mínimo legal, conforme o art. 42, da Lei n.º 11.343/07, que prevê, além das circunstâncias do art. 59, do Código Penal, a quantidade de entorpecente como apta a justificar a majoração da pena-base. Por isso, inviável o reconhecimento de que as quantidades mencionadas nos autos sejam expressivas se, em inúmeros momentos em que a sentença foi chamada a valorá-las negativamente, deixou de fazê-lo. 4. Conforme noticia o Informativo n.º 598/STF, em sessão realizada em 12/09/2010, o Plenário da Suprema Corte, ao analisar o HC n.º 97.256/RS, relatado pelo Ministro Ayres Britto, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4.º do art. 33, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do art. 44, ambas da Lei n.º 11.343/2006. 5. A substituição da pena privativa de liberdade é adequada à espécie, porquanto o Paciente é tecnicamente primário, a pena-base foi fixada no mínimo legal e o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça. 6. Admitida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, fica prejudicado o pedido de suspensão condicional da pena. 7. Ordem concedida para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, devendo o Juízo das Execuções estabelecê-las, nos termos do art. 44, e seguintes, do Código Penal. (HC n. 177.519/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 16/12/2010, DJe de 22/8/2011.)