Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 12 DA LEI N.° 6.368/76. MINORANTE PREVISTA NO § 4.° DO ART. 33 DA LEI N.° 11.343/2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREJUÍZO, NO CASO CONCRETO, PARA O PACIENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL PREENCHIDOS. CABIMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. SÚMULA N.º 440 DESTA CORTE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA FIXAR O REGIME INICIAL ABERTO. 1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a nova Lei de Drogas pode ser aplicada aos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes cometidos sob a égide do antigo diploma legal, desde que na sua integralidade. 2. Uma vez que o Tribunal a quo deixou assente que, em face da quantidade e da natureza da droga apreendida, a minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 só poderia ser fixada em patamar intermediário, inviável, no caso concreto, a aplicação da nova Lei de Drogas, porquanto mais gravosa ao Paciente. 3. Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, para os crimes hediondos, cometidos antes da publicação da Lei n.º 11.464/07, o regime inicial fechado não é obrigatório, devendo se observar para a fixação do regime de cumprimento de pena o art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 4. Excluído o único óbice à progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados, consubstanciado no caráter especial dos rigores do regime integralmente fechado, mostra-se adequada a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, uma vez que o Paciente é reconhecidamente primário, possui bons antecedentes e teve valoradas como favoráveis todas as circunstância judiciais, tanto que sua pena-base restou fixada no patamar mínimo. 5. "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Enunciado da Súmula n.º 440 desta Corte. 6. Ordem parcialmente concedida para assegurar ao Paciente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Habeas corpus concedido, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, devendo as condições dos dois benefícios serem implementadas pelo Juízo das Execuções Penais . (HC n. 169.596/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 3/3/2011, DJe de 28/3/2011.)