Acórdão

HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/1976. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL. LEI NOVA EM VIGOR À DATA DA APELAÇÃO. ANÁLISE DEVIDA. CONHECIMENTO DO WRIT NESSE PONTO. 1. Verificando-se a não apreciação, pelo Tribunal de origem, da possibilidade, no caso, de incidência do redutor inserto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, que se encontrava em vigor ao tempo do julgamento do apelo, devido o conhecimento do writ. COMBINAÇÃO DE LEIS NO TEMPO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE AOS FATOS ANTERIORES. EMPREGO DE UMA OU OUTRA LEGISLAÇÃO, EM SUA INTEGRALIDADE. PERMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça vem decidindo pela impossibilidade de combinação das leis no tempo, permitindo a aplicação da nova regra mais benigna, trazida pela Lei 11.343/06, ao crime de narcotráfico cometido na vigência da Lei n. 6.368/76, somente se o cálculo da redução for efetuado sobre a pena-base cominada ao delito do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 2. Ressalva do posicionamento deste Relator, no sentido de que, tratando-se a nova regra prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 de norma de caráter preponderamente penal e, sendo mais benéfica, aplica-se imediata e retroativamente aos crimes cometidos antes de sua vigência, nos precisos termos do art. 5º, XL, da CF, e do art. 2º, parágrafo único, do CP, independentemente da fase em que se encontrem, devendo a mitigação incidir sobre a sanção cominada na Lei n. 6.368/76. Precedentes da Sexta Turma do STJ e do STF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NEGATIVA FUNDADA NA HEDIONDEZ DO DELITO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. PERMUTA ADMISSÍVEL. PROIBIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 E DO 44 DA NOVEL LEI DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. COAÇÃO ILEGAL EVIDENCIADA. 1. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade incidental do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, que veda a progressão de regime nos casos de crimes hediondos ou equiparados, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, se o delito foi praticado ainda na vigência da Lei 6.368/76. 2. As vedações constantes no § 4º do art. 33 e no art. 44 da Lei n. 11.343/06 não são aplicáveis aos condenados pelo crime de tráfico de entorpecente praticado na vigência da antiga Lei de Tóxicos. EXECUÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. DELITO COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. FIXAÇÃO EM MODO DIVERSO DO MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Diante da declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, com a redação dada pela Lei n. 8.072/90, perfeitamente possível, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, a fixação de quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos, devendo a nova redação conferida ao citado dispositivo legal pela Lei n. 11.464/07 atingir somente os casos posteriores à sua entrada em vigor. 2. Considerando o quantum de pena definitivamente irrogado ao paciente - 3 (três) anos de reclusão -, a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e a reduzida quantidade de substância entorpecente apreendida, devida a fixação do modo aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do CP. CUSTÓDIA PREVENTIVA. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO. CONDENAÇÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO NESSE PONTO. 1. Há evidente constrangimento na expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente sem a indicação de quaisquer dos fundamentos da custódia provisória, conforme dicção do art. 312 do CPP, porquanto não transitada em julgado a condenação, revestindo-se portanto a medida de cautelaridade Precedentes. 2. Writ conhecido e parcialmente concedido, para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro analise a possibilidade de redução da pena com fulcro no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, aplicando, se for o caso, em sua integralidade, a legislação que melhor favorecer o paciente, bem como que aprecie a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP, concedendo-se, ainda, habeas corpus de ofício para fixar ao acusado o regime aberto para o início do cumprimento da sanção reclusiva, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do CP, deferindo-se ao paciente, ainda, o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, mantidos, no mais, a sentença condenatória e o acórdão objurgado. (HC n. 137.548/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5/4/2011, DJe de 14/4/2011.)