Acórdão

HC. NARCOTRAFICÂNCIA. PENA: 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. 250 DIAS-MULTA. AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06 PARA 2/3. VIABILIDADE, NO CASO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA (11g DE MACONHA). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A REDUÇÃO EM 1/2. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO, SEGUNDO DECISÃO DO STF. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. DELITO PRATICADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. REGIME INICIAL FECHADO QUE SE IMPÕE. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA (A) REDUZIR A PENA PARA 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO; (B) QUE O JUIZ DA VEC ANALISE A POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS, AFASTANDO-SE A NORMA PROIBITIVA DA REFERIDA SUBSTITUIÇÃO, COM A RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. 1. Há relativa discricionariedade do Magistrado para escolher, dentro dos parâmetros estabelecidos pelo art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, o percentual da redução da reprimenda penal a ser aplicado no caso concreto; todavia, é indispensável que a decisão, no ponto, seja devidamente motivada, podendo ser sopesadas, para a sua definição as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB e a quantidade ou o tipo de entorpecente apreendido (art. 42 da Lei 11.343/06). 2. Na hipótese, o Tribunal a quo, mesmo reconhecendo a pouca quantidade da droga apreendida e a primariedade do paciente, reduziu a pena em 1/2, sem qualquer fundamentação, o que se mostra inadmissível. 3. No caso o delito ocorreu em 24.01.2010, após a vigência da Lei 11.464/2007, o que impõem obrigatoriamente o regime fechado como o inicial, independentemente do quantum de pena aplicado. Precedentes. 4. A nova Lei de Tráfico de Entorpecentes (11.343/06) dispõe que o delito de tráfico é insuscetível de sursis e, ainda, vedou expressamente a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44). Portanto, cometido o crime na sua vigência, indevida a conversão da pena ou a concessão de sursis. 5. Recente entendimento do colendo STF afirma ser inconstitucional a proibição de conversão de penas em crime de tráfico (HC 97.256, Rel. Min. AYRES DE BRITO); todavia, deve ser ressaltado que foi (a) adotada em sede difusa, e (b) por maioria de votos (6x4) e (c) sem efeito vinculante. 6. Não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou. 7. O regime inicial de execução da pena, do mesmo modo que a eventualidade de progressão e a possibilidade de substituição formam o conjunto da sanção. A sua definição cabe ao legislador, que, no caso da narcotraficância, entendeu que as consequências a reger os infratores da norma deveriam ser mais severas, sem deixar de prever, para hipóteses menos graves, a possibilidade de expressiva redução da pena. Nesse contexto, não vislumbro qualquer mácula ao princípio da individualização da pena. 8. O fato de a legislação estabelecer critérios distintos para a aplicação da sanção, que podem ser mais ou menos graves, conforme o crime, não retira do Magistrado a sua discricionariedade, pois este está - em todos os casos - balizado pelos parâmetros anteriormente definidos na norma penal. 9. Todavia, a maioria dos integrantes da 5a. Turma entendeu por acompanhar o entendimento sufragado pelo colendo STF, razão pela qual, considerando a missão constitucional desta Corte de uniformização da jurisprudência pátria, ressalvo o meu ponto de vista, para conceder a ordem, nesse aspecto particular, permitindo a verificação sobre a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito pelo Juízo da VEC. 10. Habeas Corpus parcialmente concedido, com ressalva do ponto de vista do relator, para reduzir a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, bem como determinar que o Juiz da VEC analise o eventual preenchimento pelo paciente dos requisitos exigidos pelo art. 44 do CPB para a concessão da pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (HC n. 177.945/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 5/4/2011, DJe de 12/5/2011.)