Acórdão

HABEAS CORPUS. NARCOTRAFICÂNCIA (ART. 33, § 4o., DA LEI 11.343/06). 24 PEDRAS DE CRACK (3,5 GRAMAS). PENA: 4 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, E 417 DIAS-MULTA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO, APENAS NOS CASOS EM QUE FOR POSSÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. SUBSTITUIÇÃO ADMISSÍVEL, EM TESE, SEGUNDO DECISÃO DO STF. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PARECER DO MPF PELO PARCIAL CONHECIMENTO E DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, PORÉM, PARA QUE O JUIZ DA VEC ANALISE A POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS, AFASTANDO-SE A APLICAÇÃO DA NORMA PROIBITIVA DA REFERIDA SUBSTITUIÇÃO, BEM COMO FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO, COM A RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. 1. No tocante à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em que pese a irresignação do impetrante, verifica-se que a questão não foi analisada pelo Tribunal de origem, uma vez que a matéria sequer foi tratada no recurso de Apelação interposto pela defesa do paciente. Nesse contexto, seria inviável o exame da matéria por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Ocorre que, como, a princípio, a possibilidade dessa substituição só ocorreu após a concessão, pelo Tribunal Estadual, de ofício, da redução da pena com base no § 4o. do art. 33 da Lei 11.343/06, penso que o conhecimento da questão evitaria delonga desnecessária à análise do pleito, considerando o entendimento jurisprudencial unânime sobre a tese em apreciação. 2. Recente entendimento do colendo STF afirma ser inconstitucional a proibição de conversão de penas em crime de tráfico (HC 97.256, Rel. Min. AYRES DE BRITO); todavia, deve ser ressaltado que foi (a) adotada em sede difusa, e (b) por maioria de votos (6x4) e (c) sem efeito vinculante. 3. Não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou. 4. Todavia, a maioria dos integrantes da 5a. Turma entendeu por acompanhar o entendimento sufragado pelo colendo STF, razão pela qual, considerando a missão constitucional desta Corte de uniformização da jurisprudência pátria, ressalvo o meu ponto de vista, para conceder a ordem, nesse aspecto particular, permitindo a verificação sobre a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito pelo Juízo da VEC. 5. Para compatibilizar a admissão, pelo STF, da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos para condenados por tráfico de drogas cometido na vigência da Lei 11.343/06, este STJ tem decidido pela possibilidade de fixação de outro regime de cumprimento da pena além do fechado, mesmo no caso de narcotraficância praticada sob a égide da Lei 11.464/07, mas apenas quando se verificar a possibilidade dessa substituição. 6. Habeas Corpus parcialmente concedido, com a ressalva do ponto de vista do relator, para que o Juiz da VEC analise a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, afastando-se a norma proibitiva de tal substituição, bem como para fixar o regime inicial semiaberto, em que pese o parecer ministerial em contrário. (HC n. 193.986/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 14/6/2011, DJe de 9/8/2011.)