Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EXAME PERICIAL QUE ATESTA A IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE DISPAROS PELA ARMA DE FOGO UTILIZADA NA AÇÃO. EXCLUSÃO DA MAJORANTE QUE SE IMPÕE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. IMPROPRIEDADE NA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA B, E § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 440/STJ. SÚMULAS N.º 718 E N.º 719/STF. ORDEM CONCEDIDA PARA EXCLUIR A CIRCUNSTÂNCIA REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUMENTO POSSÍVEL DE 1/3 (ANTE A PRESENÇA APENAS DA MAJORANTE REFERENTE AO CONCURSO DE PESSOAS). PENA DEFINITIVAMENTE FIXADA EM 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO E 13 DIAS-MULTA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO, PARA DETERMINAR, COMO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA, O SEMIABERTO. 1. Efetuada a perícia oficial na arma de fogo utilizada para a prática do delito de roubo, e demonstrado não haver potencialidade ofensiva - ineficiência para realizar disparos e produzir tiros -, a circunstância referente ao inciso I, do § 2º, do art. 157, do Código Penal não pode ser aplicada. Precedentes. 2. Fixada a pena-base no mínimo legal, porque reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu primário, não é possível infligir-lhe regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 3. Súmula n.º 440/STJ: "[f]ixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." 4. Súmula n.º 718/STF: "[a] opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." 5. Súmula n.º 719/STF: "[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." 6. Ordem concedida para excluir a majorante referente ao emprego de arma de fogo. Pena definitivamente fixada em 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa (aumento de 1/3, ante a presença apenas da majorante referente ao concurso de pessoas). Habeas corpus concedido de ofício, para determinar, como regime inicial de cumprimento da pena, o semiaberto. (HC n. 146.183/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 5/4/2011, DJe de 4/5/2011.)