Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/76. PENA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NEGATIVA FUNDADA NAS LEIS 11.343/06 E 11.464/07. ILEGALIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/90. PERMUTA ADMISSÍVEL. PROIBIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 E DO 44 DA NOVEL LEI DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DESTE STJ. REQUISITOS SUBJETIVOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. 1. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade incidental do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que veda a progressão de regime nos casos de crimes hediondos ou equiparados, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, se o delito foi praticado ainda na vigência da Lei 6.368/76. 2. As vedações constantes no § 4º do art. 33 e no art. 44 da Lei 11.343/06 e os comandos da Lei n.º 11.464/07 não são aplicáveis aos condenados pelo crime de tráfico de entorpecente praticado na vigência da antiga Lei de Tóxicos. 3. Inviável acoimar de ilegal o acórdão objurgado no ponto em que não concedeu o benefício previsto no art. 44 do CP, pois as circunstâncias em que ocorreram o tráfico de drogas imputado à paciente, bem como a natureza e a quantidade de droga apreendida, evidenciam que a conversão da sanção reclusiva não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado. EXECUÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. DELITO COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/07. FIXAÇÃO EM MODO DIVERSO DO MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO DE OFÍCIO. 1. Diante da declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, com a redação dada pela Lei 8.072/90, perfeitamente possível, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, a fixação de quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos, devendo a nova redação conferida ao citado dispositivo legal pela Lei 11.464/07 atingir somente os casos posteriores à sua entrada em vigor. 2. Considerando o quantum de pena definitivamente irrogado à paciente - 3 (três) de reclusão -, a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, devida a fixação do modo aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do CP. 3. Ordem denegada, concedendo-se, no entanto, habeas corpus de ofício, a fim de fixar à paciente o regime inicial aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do CP, mantidos, no mais, a sentença condenatória e o acórdão objurgado. (HC n. 141.071/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 7/4/2011, DJe de 19/4/2011.)