Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. COMETIMENTO AO TEMPO DA LEI 6.368/76. EXECUÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. DELITO COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. FIXAÇÃO EM MODO DIVERSO DO MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Diante da declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, com a redação dada pela Lei n. 8.072/90, perfeitamente possível, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, a fixação de quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos, devendo a nova redação conferida ao citado dispositivo legal pela Lei n. 11.464/07 atingir somente os casos posteriores à sua entrada em vigor. 2. Considerando o quantum de pena definitivamente irrogado ao paciente - 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão -, a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a reduzida quantidade de substância entorpecente apreendida - 4 (quatro) porções individualizadas de maconha, pesando ao todo 15 gramas, devida a fixação do modo aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. PERMUTA ADMISSÍVEL. PROIBIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 E DO 44 DA NOVEL LEI DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. COAÇÃO ILEGAL DEMONSTRADA. 1. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade incidental do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, que veda a progressão de regime nos casos de crimes hediondos ou equiparados, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, se o delito foi praticado ainda na vigência da Lei n. 6.368/76. 2. As vedações constantes no § 4º do art. 33 e no art. 44 da Lei n. 11.343/06 não são aplicáveis aos condenados pelo crime de tráfico de entorpecente praticado na entrada em vigor da antiga Lei de Tóxicos. 3. Habeas corpus concedido parcialmente para fixar ao paciente o regime aberto para o início do cumprimento da sanção reclusiva, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do CP, e para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo analise a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP. (HC n. 143.718/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/5/2010, DJe de 7/6/2010.)