Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2.º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL). ARMA DE FOGO. EXAME PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO APREENSÃO DO INSTRUMENTO. DISPENSABILIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO, QUANDO PROVADO O SEU EMPREGO NA PRÁTICA DO CRIME. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE, NO JULGAMENTO DO ERESP N.º 961.863/RS. AUMENTO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA PRESENÇA DE DUAS MAJORANTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PRIMEIRO PACIENTE RECONHECIDAMENTE REINCIDENTE, COM PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. OBRIGATORIEDADE DO REGIME FECHADO. SEGUNDO PACIENTE PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA B, E § 3.º DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA 440 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal, o laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal diante do desaparecimento dos vestígios, como na espécie, em que não houve a apreensão da arma de fogo. 2. Nesse contexto, a ausência de perícia na arma, quando impossibilitada sua realização, não afasta a causa especial de aumento prevista no inciso I do § 2.º do art. 157 do Código Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa. Precedentes. 3. Na hipótese, o acórdão hostilizado consignou ser inconteste o uso da arma na empreitada criminosa, conforme demonstrado pelas provas carreadas aos autos. A verificação dessa conclusão só seria possível com o aprofundado exame do conjunto fático-probatório, o que não se mostra cabível na via estreita do habeas corpus. 4. A presença de duas majorantes no crime de roubo não é causa obrigatória de majoração da punição em percentual acima do mínimo previsto, a menos que seja constatada a existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da exasperação, o que não se deu na espécie. Precedentes desta Corte. 5. O regime prisional inicial fechado é obrigatório ao réu reincidente, quando condenado à pena superior a quatro anos. Já em se tratando de réu primário e com bons antecedentes, quando fixada a pena-base no mínimo legal, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, não é possível infligir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Incidência das Súmulas n.º 269 e 440 desta Corte e n.º 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 3. Ordem concedida para, mantida a condenação, reformar a individualização da pena, fixando o acréscimo da pena, na terceira fase, pelas duas causas de aumento, no mínimo legal, para ambos os Pacientes, e o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda, apenas para o segundo, tendo em vista a reincidência do primeiro. (HC n. 202.000/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 21/6/2011, DJe de 28/6/2011.)