Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI N. 6.368/1976 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 33 E 59 DO CP. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CABIMENTO. SURSIS. QUESTÃO PREJUDICADA. 1. A jurisprudência desta Corte tem entendimento firmado de que, em razão da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 em sua redação original, a fixação do regime de cumprimento de pena, no caso de crime de tráfico de entorpecentes cometido antes da vigência da Lei n. 11.464/2007, deve observar o disposto nos arts. 33 e 59 do Código Penal. 2. Embora o delito tenha sido praticado sob a égide da Lei n. 6.368/1976, impôs-se à paciente a pena prevista no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque lhe era mais benéfica. A nova Lei, em cujos termos a reprimenda foi imposta, em seu art. 44, vedou a concessão de sursis ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No entanto, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da proibição à substituição da reprimenda privativa de liberdade, no que tem sido seguido pelas Turmas integrantes da Terceira Seção desta Corte. 3. A primariedade e os bons antecedentes da paciente, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, com a aplicação da fração máxima da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, além da quantidade e qualidade da droga apreendida (62g de "cocaína"), estão a autorizar a fixação do regime aberto e o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo da execução. 4. Verificado o cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, fica prejudicado o pedido de concessão de sursis (art. 77, III, do CP). 5. Ordem concedida para estabelecer o regime inicial aberto e, de ofício, possibilitar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade, a serem individualizadas pelo juiz da execução. (HC n. 134.571/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/8/2011, DJe de 22/8/2011.)