Acórdão

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AO ART. 59 DO CP. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. REDUÇÃO REALIZADA PELA CORTE ESTADUAL. PATAMAR RAZOÁVEL. REGIME INICIALMENTE FECHADO. DELITO PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.464/2007. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE DO ÓBICE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE . ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. O percentual de aplicação da causa de diminuição de pena estabelecida pelo art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, considerada a discricionariedade do julgador, deve obedecer as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida, personalidade e conduta social do agente. II. Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas tanto na fixação da pena-base quanto na determinação do quantum de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. III. In casu, o patamar de redução fixado no acórdão a quo é razoável, em razão da natureza da droga apreendida (09 quilos de maconha). IV. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 1º de setembro de 2010, manifestou-se sobre a matéria, no julgamento HC n.º 97.256/RS, de relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, tendo declarado incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44, ambos da Lei 11.343/2006. V. Nas hipóteses em que se verificar a viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, não há impedimento para a fixação do regime inicialmente aberto para o cumprimento da pena, considerando-se que a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, visa, exatamente, evitar-se o encarceramento. VI. A fixação do regime aberto, no caso, se destina a adequar a aplicação do regime prisional ao entendimento firmado no sentido da possibilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, especificamente em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes e, mais particularmente ainda, em função da declaração de inconstitucionalidade das expressões que vedavam a substituição da pena. VII. Evidenciada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve ser igualmente afastado o óbice à fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, a fim de que a referida substituição alcance sua finalidade, com plenitude e sem restrições. VIII. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. (HC n. 196.942/MS, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 4/8/2011, DJe de 17/8/2011.)