Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ART. 44 DO CP. REQUISITOS SUBJETIVOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante da parte final do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma legal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos nos delitos elencados na Lei de Drogas, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. Evidenciada a gravidade concreta do delito cometido, dada a nocividade e a quantidade de droga apreendida em poder do paciente, que permitiria a sua divisão em cerca de 350 pedras de crack, fatores que, somados ao fato de a pena-base ter sido fixada acima do mínimo legalmente previsto, haja vista a desfavorabilidade de algumas circunstâncias judiciais, demonstram que, na espécie, a conversão da sanção reclusiva não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado. 3. Inviável acoimar de flagrantemente ilegal a decisão da Corte Estadual que afastou o deferimento da permuta efetuado pelo juiz sentenciante, por entender não preenchidos os requisitos subjetivos exigidos pelo art. 44 do Código Penal. EXECUÇÃO. REGIME PRISIONAL. FORMA FECHADA. PRETENDIDA IMPOSIÇÃO DE MODO MENOS GRAVOSO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SUPRESSÃO. WRIT NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. 1. Inviável a análise, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da pretendida fixação de modo menos gravoso de cumprimento de pena, tendo em vista que essa questão não foi apreciada pela instância de origem, sob pena de incidir-se na vedada supressão de instância. 2. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem. (HC n. 215.737/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 22/11/2011, DJe de 7/12/2011.)