Acórdão

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO E POSSE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado com o objetivo de obter nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital. 2. A instância ordinária denegou a segurança sob o argumento de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito aos regularmente aprovados, notadamente porque, no caso concreto, o próprio edital do certame condicionava a nomeação e o empossamento à disponibilidade orçamentário-financeira. 3. Nas razões recursais, sustentam as recorrentes, em síntese, que prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entendimento segundo o qual candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital tem direito subjetivo à nomeação e posse. 4. Na espécie, tratam-se de 3 recorrentes-impetrantes: Patrícia do Carmo Pereira Ito classificou-se em 4º (quarto) lugar para um concurso com 10 (dez) vagas disponíveis (fls. 93/94); Regina Maria Morawska Vianna classificou-se em 5º (quinto) lugar para um concurso com 10 (dez) vagas disponíveis (fls. 93/94); e Renata Pimentel de Azevedo classificou-se em 5º (quinto) lugar para um concurso com 5 (cinco) vagas disponíveis, das quais uma era destinada à pessoa portadora de necessidades especiais. 5. Em relação às duas primeiras recorrentes-impetrantes, Patrícia do Carmo Pereira Ito e Regina Maria Morawska Vianna, o pleito merece êxito, pois esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do certame. Precedentes. 6. A simples alegação da Administração Pública de que não possui disponibilidade orçamentário-financeira, sem provas contundentes neste sentido, não é suficiente para afastar o direito subjetivo da parte, segundo o art. 333, inc. II, do Código de Processo Civil, sobretudo tendo em vista a exigência constitucional de previsão orçamentária antes da divulgação do edital (art. 169, § 1º, I e II, CF). 7. No entanto, no que tange a Renata Pimentel de Azevedo, apesar de restar consolidado nesta Corte que a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não-preenchimento de determinados requisitos, gera para os candidatos seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas, a recorrente-impetrante não trouxe aos autos comprovação de que houve transferência de um dos nomeados para outra circunscrição. Dessa feita, diferentemente, das outras duas recorrentes, Renata Pimentel de Azevedo não comprovou ter sido aprovada dentro das vagas previstas no edital. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido para determinar que as recorrentes Patrícia do Carmo Pereira Ito e Regina Maria Morawska Vianna sejam nomeadas e tomem posse no cargo que disputaram. (RMS n. 33.706/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, DJe de 2/2/2012.)