Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA VEDAÇÃO À CONVERSÃO DA PENA, POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO HC N.° 97.256/RS. CRIME HEDIONDO. REGIME INICIAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE, NA HIPÓTESE DE COMETIMENTO APÓS A EDIÇÃO DA LEI N.º 11.464/07. MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ADMITIDA, QUANDO, APLICADA A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06, FOR SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DA SUPREMA CORTE. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ARTIGO 16, CAPUT, DA LEI 10.826/03. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA N.º 417. IMPOSSIBILIDADE DE REGULARIZAR A MUNIÇÕES APREENDIDAS. TIPICIDADE DA CONDUTA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O Paciente foi condenado à pena total de 04 anos e 08 meses de reclusão, pela prática dos delitos descritos no art. 33, da Lei n.º 11.343/06 e no art. 16 da Lei n.º 10.826/03, porque preso em flagrante delito em 14/05/2011, sendo apreendidos em seu poder 32 gramas cannabis sativa, acondicionados em 46 sacos plásticos coloridos; 9 gramas de cloridrato de cocaína distribuídos por 22 embalagens de plástico, a quantia de R$ 236,00 (duzentos e trinta e seis reais), e 38 (trinta e oito) munições intactas da marca CBC de calibre 45, as quais são de uso proibido ou restrito. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.° 97.256/RS, Rel. Ministro AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006. 3. O regime inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, ressalvada a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando, quando, aplicada a causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da lei n.º 11.343/06, for substituída a pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, a fim de adequar a reprimenda ao benefício concedido justamente para evitar o encarceramento. 4. A nova redação dada aos dispositivos legais pela Medida Provisória n.º 417, convertida na Lei n.º 11.706/2008, prorrogou até o dia 31 de dezembro de 2008 apenas o prazo para a regularização de armas de fogo de uso permitido, não contemplando as armas, os acessórios e munição de uso restrito, como no caso dos autos. 5. O crime previsto no art. 16, caput, da Lei n.º 10.826/2003 é um tipo penal alternativo que prevê quatorze condutas diferentes, de mera conduta e de perigo abstrato, não exigindo, assim, a ocorrência de nenhum resultado naturalístico para a sua consumação. 6. Ao criminalizar os núcleos possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar armas, acessórios e munições de uso restrito, o legislador ordinário preocupou-se, essencialmente, com o risco que tais condutas, à deriva do controle estatal, representam para bens jurídicos fundamentais, tais como a vida, o patrimônio, a integridade física, entre outros. Assim, antecipando a tutela penal, pune-se essas condutas antes mesmo que representem qualquer lesão ou perigo concreto. 7. Habeas Corpus parcialmente concedido, tão-somente, para determinar que o Juiz da Vara de Execuções Criminais analise a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito e de fixação do regime aberto, quanto ao delito de tráfico de drogas privilegiado. (HC n. 156.654/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 13/12/2011, DJe de 2/2/2012.)