Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. ADMISSIBILIDADE. 1. Por meio do julgamento do HC 97.256/RS (01.09.10), o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade, com efeitos ex nunc, da vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, insculpida nos arts. 33, § 4º, e 44, ambos da Lei nº 11.343/06, aos delitos de tráfico de drogas com menor potencial ofensivo. 2. Esta Corte Superior adotou o entendimento de que a norma proibitiva não está em consonância com a Carta Magna, sendo, portanto, admitida a substituição da pena por restritiva de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 3. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça entende que, nos casos possíveis de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve-se reconhecer, ainda, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da sanção penal, que a estipulação do regime inicial da pena pode ser diverso daquele determinado pelo art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a alteração pela Lei nº 11.464/07. 4. Ordem concedida, parcialmente, para determinar o regime inicial aberto e, de ofício, admitir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, devendo o Juízo das Execuções Penais aferir o preenchimento dos requisitos legais para a possível conversão. (HC n. 158.213/SP, relator Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, julgado em 6/12/2011, DJe de 3/2/2012.)