Acórdão

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CRIME PRATICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. AUSÊNCIA DE ÓBICE APÓS A DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 44 DA NOVEL LEI DE DROGAS. VEDAÇÃO AO BENEFÍCIO AFASTADA PELO STF. GRAVIDADE GENÉRICA DO DELITO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA PARA O INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. Impetrante que não buscou o exame da matéria em grau de cognição mais amplo, optando, por via oblíqua, ao se utilizar da via estreita do writ, ao invés do regime recursal reservado pelos mecanismos legais, previsto e estruturado racionalmente para alcançar os resultados que aqui se almeja. II. Hipótese que seria, em tese, de não conhecimento do writ, por consistir utilização inadequada da garantia constitucional, mas que revela a ocorrência de flagrante ilegalidade a ser sanada pela via do habeas corpus. III. Após o Supremo Tribunal Federal ter declarado incidentemente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, o qual constituía entrave à progressão de regime nos casos de crimes hediondos ou equiparados, o fundamento então utilizado para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos deixou de persistir, se do delito foi praticado na vigência da Lei n. 6.368/76 (Precedente). IV. Tendo o crime de tráfico ilícito de entorpecentes sido praticado sob a égide da vetusta Lei de Drogas, a dicção do art. 44 da Lei n.º 11.343/06 - que estabelece que o óbice à substituição da pena corporal por restritiva de direitos -, por ser mais gravosa, não pode retroagir em prejuízo dos réus. V. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento HC n.º 97.256 -RS, de relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, declarou incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44, ambos da Lei 11.343/06. VI. A gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes não justifica o óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, notadamente em hipóteses como a dos autos, no qual foi reconhecida a primariedade dos pacientes, assim como o fato destes ostentarem condições pessoais amplamente favoráveis, o que ensejou, inclusive, a aplicação retroativa do § 4º do art. 33 da novel Lei 11.343/06. VII. Deve ser concedida parcialmente a ordem para determinar ao Juízo das Execuções que proceda à verificação da presença dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos por lei para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mantendo-se, no mais, a condenação. VIII. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. (HC n. 223.197/SP, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 14/2/2012, DJe de 24/2/2012.)