Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONFIGURADA. ART. 44 DA LEI N.º 11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE DO ÓBICE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS A SEREM ANALISADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA. CONCEDIDA QUANTO AO REGIME. CONCEDIDA DE OFÍCIO QUANTO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA. I. Evidenciado que a Corte Estadual não analisou o tema referente à possibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, sobressai a incompetência desta Corte para o seu exame, sob pena de indevida supressão de instância. II. No tocante à substituição da pena imposta aos réus, no entanto, bem como no que se refere ao regime prisional fixado para o desconto da reprimenda, resta configurada flagrante ilegalidade, tratando-se de questão pacificada nesta Corte, que, inclusive, já foi incidentalmente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. III. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 1º de setembro de 2010, manifestou-se sobre a matéria, no julgamento HC n.º 97.256 -RS, de relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, tendo declarado incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44, ambos da Lei n.º 11.343/06. IV. Nas hipóteses em que se verificar a viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, não há impedimento para a fixação de regime prisional diverso do mais gravoso para o cumprimento da pena, considerando-se que a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, visa, exatamente, evitar-se o encarceramento. V. Evidenciada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve ser igualmente afastado o óbice à fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, a fim de que a referida substituição alcance sua finalidade, com plenitude e sem restrições. VI. Afastado o óbice previsto no art. 44 da Lei n.º 11.343/06, devem ser reformados o acórdão recorrido e a sentença condenatória, a fim de que o juízo das execuções verifique a presença dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos por lei para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, adequando, ainda, o regime prisional. VII. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, concedida em relação à fixação de regime mais brando para o cumprimento da pena, e ordem concedida de ofício no que se refere à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do voto do Relator. (HC n. 205.527/SP, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 16/2/2012, DJe de 29/2/2012.)