Acórdão

PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DA LEI 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE DO ÓBICE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. SURSIS. VEDAÇÃO LEGAL. SANÇÃO CORPORAL SUPERIOR A 02 ANOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. O Plenário do STF, em sessão realizada em 1º de setembro de 2010, declarou incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44, ambos da Lei 11.343/06, mostrando-se possível a conversão da sanção corporal por medida restritiva de direitos, sempre que atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. II. Nas hipóteses em que se verificar a viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em medida restritiva de direitos, não há impedimento para a fixação do regime inicialmente aberto para o cumprimento da reprimenda, considerando-se que aquela substituição visa, exatamente, evitar o encarceramento. III. A fixação do regime aberto, no caso, se destina a adequar a aplicação do regime prisional ao entendimento do Pretório Excelso, especificamente em relação ao crime de tráfico de drogas e, mais particularmente ainda, em função da declaração de inconstitucionalidade das expressões que vedavam a substituição da pena. IV. Evidenciada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve ser igualmente afastado o óbice à fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, a fim de que a referida substituição alcance sua finalidade, com plenitude e sem restrições. V. A jurisprudência da Quinta Turma desta Corte Superior tem reiteradamente asseverado que a vedação à concessão de sursis, contida no art. 44 da Lei n.º 11.343/06, continua em vigor, pois não foi objeto de controle de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal. VI. Majorada a reprimenda para 02 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão, no Tribunal a quo, a medida despenalizadora do sursis não pode ser aplicada, seja em razão do limite previsto no caput do art. 77 do Estatuto Repressivo, seja pela subsidiariedade insculpida no inciso III, do mesmo dispositivo legal. VII. Deve ser determinado ao juízo das execuções penais apenas que proceda à verificação da presença dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos por lei, para a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritiva de direitos, bem como a adequação do regime prisional. VIII. Recurso parcialmente provido, nos termos do voto do Relator. (RHC n. 28.489/DF, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 16/2/2012, DJe de 28/2/2012.)