Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS SUBJETIVOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. NEGATIVA INJUSTIFICADA. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. 1. Revela-se ilegal a não aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 ao condenado primário e sem antecedentes criminais, surpreendido na posse de pequena quantidade de entorpecentes, quando as instâncias ordinárias, com base na conduta criminosa que lhe foi atribuída e pela qual findou condenado, concluíram que fizesse da traficância sua profissão, sob pena de considerar toda e qualquer ação descrita no núcleo do tipo do art. 33 da Lei 11.343/06 uma situação incompatível com a aplicação da minorante em questão. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. PARTICULARIDADES DO CASO E NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE QUE ADMITE A APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO). 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Embora tenha sido pequena a quantidade de entorpecente apreendido, sua natureza nociva e as particularidades do caso concreto autorizam a redução no patamar de 1/3 (um terço). PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE DA PERMUTA. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma legal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. TRÁFICO DE DROGAS COM O REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CRIME HEDIONDO. REGIME PRISIONAL. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. VIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA RECLUSIVA. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DESTE STJ. CONSTRANGIMENTO EM PARTE DEMONSTRADO. 1. A Lei 11.464/2007, introduzindo nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a sua entrada em vigor. 2. Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal, constatada, contudo, a possibilidade de substituição da reprimenda reclusiva por medidas alternativas, deve ser afastado o óbice à fixação de regime diverso do fechado para o cumprimento da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. CONCESSÃO AO PACIENTE DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ESGOTAMENTO DA VIA ORDINÁRIA. PRISÃO DETERMINADA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. INCONSTITUCIONALIDADE DA ANTECIPAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA PENA. EXEGESE DO ART. 5º, LVII, DA CF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Viola o princípio da presunção de inocência a expedição de mandado de prisão pelo simples esgotamento das vias ordinárias, pois o Supremo Tribunal Federal, em razão do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição da República, decidiu pela inconstitucionalidade da execução provisória da pena. 2. Se a determinação da segregação pelo Tribunal de Origem é procedida sem que se fundamente a necessidade da prisão do paciente antes do trânsito em julgado da condenação, ex vi do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, resta caracterizado o constrangimento ilegal, sanável pela via do habeas corpus. 3. Ordem parcialmente concedida para permitir que o paciente permaneça em liberdade até o trânsito em julgado da condenação, se por outro motivo não estiver preso; para fixar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 1/3 (um terço), restando a sanção dos pacientes definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 334 dias-multa, para afastar o óbice legal à substituição da sanção reclusiva por restritivas de direito, bem como a vedação à imposição de regime inicial diverso do fechado, determinando-se que o Juízo das Execuções analise o eventual preenchimento, pelos sentenciados, dos requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a concessão da pretendida permuta, e a possibilidade de imposição de regime inicial mais benéfico. (HC n. 230.115/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/3/2012, DJe de 8/5/2012.)