Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS SUBJETIVOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. CONCLUSÃO INIDÔNEA. NEGATIVA INJUSTIFICADA. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. 1. Revela-se ilegal a não aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 ao condenado primário e sem antecedentes criminais, surpreendido na posse de reduzida quantidade de entorpecentes - pouco mais de 33g (trinta e três gramas) de maconha - quando a Corte a quo, com base na conduta criminosa que lhe foi atribuída e pela qual findou condenado e com fundamento em indícios, concluiu que fizesse da traficância sua profissão, sob pena de considerar toda e qualquer ação descrita no núcleo do tipo do art. 33 da Lei 11.343/06 uma situação incompatível com a aplicação da minorante em questão. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. PARTICULARIDADES DO CASO. JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE QUE ADMITE A APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/4 (UM QUARTO). 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Embora tenha sido pequena a quantidade de entorpecente apreendido, as particularidades do caso concreto autorizam a redução no patamar de 1/4 (um quarto). PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUSPENSÃO PELO SENADO FEDERAL DA EXECUÇÃO DE PARTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. COAÇÃO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADA. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental, pelo Supremo Tribunal Federal, da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma legal, e a suspensão da execução, pelo Senado Federal, de parte do art. 33, § 4º, da citada lei, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. Ordem parcialmente concedida para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 1/4 (um quarto), restando a sanção do paciente definitiva 3 anos e 9 meses de reclusão e pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, bem como para afastar a vedação legal à substituição da sanção reclusiva por restritivas de direitos, determinando-se que o Juízo das Execuções analise o eventual preenchimento, pelo sentenciado, dos requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a concessão da pretendida permuta. (HC n. 229.506/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/6/2012, DJe de 27/6/2012.)