Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO STF. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ART. 44 DO CP. EXECUÇÃO. CRIME PRATICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/2007. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. DIVERSIDADE DE DROGAS. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO, QUE SE MOSTRA DEVIDO. 1. Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma normativo, por ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006, desde que atendidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. 2. Mesmo para os crimes hediondos e equiparados cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a fixação do regime prisional para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade há de levar em consideração a quantidade de pena imposta, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, só então, possa se eleger o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 3. A Sexta Turma deste Superior Tribunal adotou o entendimento segundo o qual, ante o quantum de pena aplicado e considerando as circunstâncias do caso concreto, é possível a fixação de regime prisional mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal. 4. Na hipótese que se apresenta, não obstante a imposição de reprimenda inferior a 8 anos de reclusão, mostra-se devida a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, tendo em vista a diversidade e quantidade de drogas apreendidas apreendidas em poder do paciente - 33 porções de cocaína e 12 trouxinhas de maconha - e o fato de o tráfico de drogas ter envolvido adolescente, em poder do qual ainda foram apreendidas 4 porções de crack. 5. Ordem parcialmente concedida, apenas para afastar a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, determinando-se ao Juízo das Execuções que analise o eventual preenchimento pelo paciente dos requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a concessão da substituição pretendida. (HC n. 204.007/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 29/3/2012, DJe de 16/4/2012.)