Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PRATICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. MODO INTERMEDIÁRIO QUE SE MOSTRA DEVIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO STF. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ART. 44 DO CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADO. 1. Mesmo para os crimes hediondos e equiparados cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a fixação do regime prisional para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade há de levar em consideração a quantidade de pena imposta, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, só então, possa se eleger o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 2. A Sexta Turma deste Superior Tribunal adotou o entendimento segundo o qual, ante o quantum de pena aplicado e considerando as circunstâncias do caso concreto, é possível a fixação de regime prisional mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal. 3. Na espécie, mostra-se devida a imposição do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, e 3º, do Código Penal, haja vista o quantum de pena definitivamente irrogado à paciente, o fato de ter sido beneficiada com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a não elevada quantidade de drogas apreendidas em seu poder (duas pedras de crack, uma com 3,63 g e outra com 2,34 g), sendo certo que a natureza da substância entorpecente, dotada de alto poder viciante, e a fixação da pena-base acima do mínimo legalmente previsto impedem, por sua vez, a fixação do modo mais brando de execução. 4. Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma normativo, por ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006, desde que atendidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. 5. Ordem parcialmente concedida para fixar à paciente o regime inicial semiaberto de execução e para afastar a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, determinando-se ao Juízo das Execuções que analise o eventual preenchimento, pela paciente, dos requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a concessão da substituição pretendida. (HC n. 183.933/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/4/2012, DJe de 10/5/2012.)