Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. PENA SUPERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE, NA HIPÓTESE DE COMETIMENTO APÓS A LEI N.º 11.464/2007. MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ADMITIDA, QUANDO, APLICADA A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06, FOR SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRECEDENTES DO STF E STJ. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Paciente condenado à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, porque preso em flagrante no dia 22/04/2011, trazendo consigo 16 pedras de crack, pesando 4,4g, e 16 invólucros de cocaína, com massa de 13,2g, além de R$ 95,00. 2. São requisitos para que o condenado faça jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do artigo 3.º da Lei n.º 11.343/06: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 3. As instâncias ordinárias, soberanas na análise da matéria fática dos autos, reconheceram que o Paciente se dedicava à atividade criminosa de tráfico de drogas, circunstância que, por si só, impede a aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06. 4. Não é possível afastar o entendimento exarado pela Corte de origem quanto à dedicação do ora Paciente à atividade criminosa, pois necessitaria de exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que, como é sabido, afigura-se inviável na via estreita do writ. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.º 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa de liberdade por reprimendas restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006. 6. Não obstante o afastamento da vedação legal, constata-se que, no caso em apreço, não se mostra adequada a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, já que o Paciente não preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tendo em vista, sobretudo, o quantum da pena aplicada: 05 (cinco) anos de reclusão. 7. O regime inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, ressalvada a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando, quando, aplicada a causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da lei n.º 11.343/06, for substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a fim de adequar a reprimenda ao benefício concedido justamente para evitar o encarceramento. Precedentes do STF e do STJ. 8. Entretanto, na hipótese, o Juiz sentenciante deixou de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, ao concluir que o Paciente se dedicava à atividade criminosa, reputando, assim, não preenchidos os requisitos para concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Dessa forma, incabível a fixação de regime inicial mais brando. 9. Habeas corpus denegado. (HC n. 231.365/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe de 27/4/2012.)