Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. TEMA NÃO ENFRENTADO NA ORIGEM. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. NATUREZA, QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. INVIABILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. A questão da possibilidade de alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto não foi debatida na origem, sendo, portanto, inviável dela cuidar, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Embora esta Corte Superior de Justiça, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, entenda possível, em tese, a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos, no caso concreto, inviável a concessão da referida benesse. 3. A natureza, a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas atraem a incidência dos ditames norteadores do art. 42 da Lei n.º 11.343/06, no sentido de que o juiz "na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 4. Condenado o paciente por tráfico de 32 (trinta e dois) papelotes de cocaína e 58 (cinquenta e oito) pedras de crack, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não satisfaz a resposta penal. 5. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada. (HC n. 225.583/ES, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 22/5/2012, DJe de 4/6/2012.)