Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO. PENA BASE MAJORADA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DA LEI 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE DO ÓBICE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. SUSPENSÃO DA EXPRESSÃO NORMATIVA CONSTANTE DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS PELO SENADO. VIABILIDADE DA CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM RESTRITIVA DE DIREITOS. REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE PASSÍVEL DE SER SANADA EM SEDE DE WRIT EVIDENCIADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis - ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo, crescentemente fora de sua inspiração originária - tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. II. Hipótese em que o recurso especial - instrumento ordinariamente previsto no ordenamento jurídico para que esta Corte Superior analise eventual ofensa à legislação federal nos fundamentos da condenação - foi devidamente interposto, podendo ser substituído pelo habeas corpus apenas quando evidenciada flagrante violência, coação, ilegalidade ou abuso, como na espécie dos autos. III. Não se infere flagrante ilegalidade na fixação da pena base, já que esta foi majorada igualmente em virtude da gravidade e natureza da droga apreendida, conforme a dicção do art. 42 da Lei 11.343/06, tendo sido reduzida ao piso pela incidência da atenuante da menoridade relativa. IV. Em que pese o fato de a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não constituir tipo penal distinto do caput do mesmo artigo, tratando-se, portanto, de crime hediondo, infere-se flagrante ilegalidade passível de ser sanada na via do habeas corpus. V. O Plenário do STF, em sessão realizada em 1º de setembro de 2010, declarou incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44, ambos da Lei 11.343/06. VI. Edição, pelo Senado Federal, da Resolução n.º 05/2012 - publicado no DOU de 16.02.2012 - suspendendo a execução da expressão normativa constante do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343, a qual vedava, in abstrato, a conversão em penas restritivas de direitos. VII. A gravidade genérica e a suposta periculosidade do réu, sem respaldo em circunstâncias concretas, máxime quando reconhecida a incidência da causa especial de redução de pena trazida pelo § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo, não justifica a vedação ao benefício do art. 44 do CP. VIII. Superado o óbice à percepção de tal benesse por condenados pela prática de tráfico de drogas, as condições estabelecidas no art. 44 do Estatuto Repressor Penal devem ser sopesadas pelo Julgador, a fim de se verificar a possibilidade de conversão da pena corporal em restritiva de direitos. IX. Nas hipóteses em que se verificar a viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em medida restritiva de direitos, não há impedimento para a fixação do regime inicialmente aberto para o cumprimento da reprimenda, considerando-se que tal conversão visa, exatamente, evitar o encarceramento. X Deve ser determinado ao Juízo das Execuções Penais que proceda à verificação da presença dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos por lei, para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, adequando o regime prisional, caso necessário. XI. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. (HC n. 236.465/SP, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 12/6/2012, DJe de 20/6/2012.)