Acórdão

HABEAS CORPUS. NARCOTRÁFICO COM A APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUSPENSÃO PELO SENADO FEDERAL DA EXECUÇÃO DE PARTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. POSSIBILIDADE DA PERMUTA. BENEFÍCIO NEGADO COM BASE NA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PEQUENA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA. PERMUTA SUFICIENTE PARA A REPRESSÃO E PREVENÇÃO DA CONDUTA INCRIMINADA. COAÇÃO ILEGAL EVIDENCIADA. BENESSE CONCEDIDA. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma legal, e a suspensão da execução, pelo Senado Federal, de parte do art. 33, § 4º, da citada lei, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. Encontrando-se a negativa de permuta fundada em elementos inerentes ao tipo penal em questão, bem como na natureza e no montante da droga apreendida - crack - que apesar de realmente apresentar maior grau de nocividade, foi encontrada em pequena quantidade, pouco mais de 18 gramas da substância, dividida em 6 porções, e, ausente qualquer outro empecilho legal para a substituição da sanção reclusiva por penas alternativas, evidente a ilegalidade do aresto no ponto em que negou o benefício. 3. Circunstâncias judiciais favoráveis e reduzida quantidade de entorpecente apreendido que demonstram que a permuta é suficiente para a prevenção e repressão da conduta incriminada. PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE REDUÇÃO POR FORÇA DO PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. COAÇÃO ILEGAL EVIDENCIADA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. MITIGAÇÃO DEVIDA. PECUNIÁRIA REDIMENSIONADA. 1. Sobre a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo deve incidir a diminuição decorrente do reconhecimento da causa de especial redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração estabelecida na sentença e preservada pela Corte originária - 2/3 (dois terços). 2. Não realizada a operação de redução, mostra-se flagrante o constrangimento ilegal sofrido pelo condenado, que merece sanado de ofício através da via eleita, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 3. Ordem concedida para, afastando a vedação legal à permuta, substituir a reprimenda reclusiva imposta ao condenado por duas restritivas de direito, a serem designadas pelo Juízo da Execução, concedendo-se ainda habeas corpus de ofício para reduzir a pena pecuniária para 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, determinando-se, por fim, a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. (HC n. 231.710/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/6/2012, DJe de 27/6/2012.)