Acórdão

HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA JUSTIFICADA. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE OS FUNDAMENTOS ESPOSADOS E O QUANTUM DE REPRIMENDA IRROGADO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MITIGAÇÃO DEVIDA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na espécie, na fixação da penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. 1. Embora as instâncias ordinárias tenham justificado a necessidade de se impor maior reprimenda ao paciente com base na natureza lesiva e na quantidade da substância entorpecente apreendida - 31,3 gramas de crack -, mostra-se desproporcional a fixação da pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal tão somente por este fator, sobretudo se considerada a ausência de qualquer outra circunstância judicial desfavorável. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. DIMINUIÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. MITIGAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Não há ilegalidade na aplicação da fração de 1/6 (um sexto), de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP, tendo em vista a apreensão de 31,3 gramas de cocaína em forma de pedra (crack), tóxico de poder altamente viciante e cujo uso traz consequências devastadoras à saúde humana. REGIME PRISIONAL. MODO FECHADO. AVENTADA POSSIBILIDADE DE ESTABELECIMENTO DO ABERTO. MATÉRIA QUE NÃO FOI OBJETO DE EXAME PELA CORTE ORIGINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT NESSE PONTO. 1. A questão da possibilidade de imposição do regime aberto para o início do resgate da reprimenda reclusiva imposta ao paciente, por não ter sido debatida pelo Tribunal de origem, não pode ser apreciada nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado, concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofício para reduzir a pena-base, restando a reprimenda do paciente definitiva em 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão e pagamento de 459 (quatrocentos e cinquenta e nove) dias-multa. (HC n. 231.337/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/6/2012, DJe de 1/8/2012.)