Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. PENA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DE FORMA FUNDAMENTADA. PENA REDUZIDA EM 1/5 POR INCIDÊNCIA DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. REPRIMENDA ACIMA DE 4 ANOS. IMPOSSIBLIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA. REGIME FECHADO MOTIVADO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE, NULIDADE ABSOLUTA OU TERATOLOGIA A SER SANADA. ORDEM DENEGADA. I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis -- ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo - crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. II. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (Medida Cautelar no Mandado de Segurança n.º 28.524/DF (decisão de 22/12/2009, DJE n.º 19, divulgado em 01/02/2010, Rel. Ministro Gilmar Mendes e HC n.º 104.767/BA, DJ 17/08/2011, Rel. Min. Luiz Fux), nos quais se firmou o entendimento da "inadequação da via do habeas corpus para revolvimento de matéria de fato já decidida por sentença e acórdão de mérito e para servir como sucedâneo recursal". III. Na hipótese, a condenação transitou em julgado e a impetrante não se insurgiu quanto à eventual ofensa aos dispositivos da legislação federal, em sede de recurso especial, buscando o revolvimento dos fundamentos exarados nas instâncias ordinárias quanto à dosimetria da pena imposta, preferindo a utilização do writ, em substituição aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento jurídico. IV. O reexame da dosimetria em sede de mandamus somente é possível quando evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial, errônea aplicação do método trifásico ou violação a literal dispositivo da norma, acarretando flagrante ilegalidade. VI Embora se reconheça a existência de certa discricionariedade na dosimetria da reprimenda, in casu, os motivos e consequências do crime, a culpabilidade da agente e o comportamento da vítima, por se tratarem de afirmações genéricas ou que versam acerca de elementares do crime de tráfico, não permitem a majoração da pena notadamente por ser a ré primária e de bons antecedentes. VII. A exasperação da pena base em 9 (nove) meses não se mostra desmotivada ou desproporcional, já que o Juízo processante fixou a sanção corporal acima do piso legal igualmente em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, levando-se em conta o fato de a legislação de regência prever reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas. VIII. Na sistemática da Lei nº 11.343/06, compete ao Julgador verificar a viabilidade da aplicação da causa de diminuição de pena, bem como fixar quantum de redução pertinente ao caso, se o réu for primário, de bons antecedentes, e não se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa. IX. Nos termos do consignado no tocante à pena base, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram valoradas negativamente com esteio em elementos genéricos ou ínclitos ao tipo penal imputado à acusada, todavia, a redução na reprimenda em 1/5 (um cinco) baseou-se, igualmente, na natureza e na quantidade de entorpecentes apreendidos, sem que se revele arbitrariedade sanável na via do writ. X. Não há se falar em bis in idem quando o Magistrado, na dosimetria da reprimenda, considerou a natureza e quantidade de droga apreendida na primeira e na terceira fases de aplicação da pena, já que tais circunstâncias foram sopesadas com escopos distintos, quais sejam, para majorar a pena-base acima do mínimo legal e estabelecer a fração de abrandamento da reprimenda pela incidência da minorante (Precedente). XI. o Plenário do STF, em sessão realizada em 1º de setembro de 2010, declarou incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44, ambos da Lei 11.343/06, mostrando-se possível a conversão da sanção corporal por medida restritiva de direitos, sempre que atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. XII. Mantida a pena em 4 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, verifica-se a impossibilidade de conversão da sanção corporal em restritiva de direitos. XIII. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que se for possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve ser igualmente afastada a obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o cumprimento da pena, a fim de que a referida substituição alcance sua finalidade, com plenitude e sem restrições, o que não se evidencia no caso em apreço. IX. Tendo a pena base sido estabelecida acima no mínimo legal, com esteio em circunstâncias concretas dos autos, não há que se falar em constrangimento ilegal em decorrência da imposição de regime mais gravoso do que o indicado pelo quantum da reprimenda. XIII. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator. (HC n. 232.586/ES, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 26/6/2012, DJe de 1/8/2012.)