Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA. RÉU REINCIDENTE E QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. DESCABIMENTO. REGIME PRISIONAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. O Paciente foi preso em flagrante, no dia 01 de dezembro de 2007, e condenado à pena de 06 anos, de reclusão, em regime fechado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, porque trazia consigo, para entrega ao consumo de terceiros, 18,6g de "cocaína", acondicionados em dezenove cápsulas e 13,4g de "maconha", fracionados em seis porções individuais. 2. Inaplicável a causa de diminuição de pena inserta no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na hipótese, na medida em que, conforme consignado pela sentença condenatória, mantida pelo acórdão de apelação impugnado, o Paciente é reincidente, o que por si só impede a concessão do benefício, e não preenche os requisitos legais, tendo em vista se dedicar à atividade criminosa. 3. Não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal ter declarado incidentalmente a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, constata-se que, no caso em apreço, a impossibilidade de adotar tal medida, uma vez que o Paciente não preenche os requisitos previstos no art. 44, incisos I e II, do Código Penal. 4. Quando descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o regime prisional inicial fechado é obrigatório ao condenado pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, sobretudo em se tratando de réu reincidente. 5. Habeas corpus denegado. (HC n. 191.167/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 2/8/2012, DJe de 13/8/2012.)