Acórdão

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL PREQUESTIONAMENTO. VOTO VENCIDO. INEXISTÊNCIA. CONDIÇÕES DA AÇÃO. PRECLUSÃO (ART. 267, § 3º, DO CPC). PRECLUI A DEFESA DE MÉRITO INDEVIDAMENTE QUALIFICADA COMO CONDIÇÃO DA AÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. 1. Não é suficiente, para configurar o prequestionamento, a discussão constante do voto vencido. Súmula n. 320/STJ: "A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento". 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não há preclusão em relação às condições da ação, que devem ser apreciadas ainda que arguidas em sede recursal. 3. Contudo, a indevida qualificação de defesa de mérito como condição da ação não transforma sua natureza jurídica. 4. Ação reivindicatória proposta pelo Estado contra particular, em relação a ilha fluvial, julgada procedente. Na apelação, alega-se a necessidade de prévia demanda desconstitutiva do registro, tese qualificada como condição da ação. Matéria já antes afastada em saneador irrecorrido. Preclusão da defesa de mérito, ainda que a parte afirme ser possibilidade jurídica do pedido. 5. Aplicação da teoria da asserção, que leva em conta, para verificar as condições da ação, o alegado pela parte na inicial. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 668.552/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 2/8/2012, DJe de 10/8/2012.)