Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ANTERIORES. TRÂNSITO EM JULGADO. DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE PARA AFASTAR A AFIRMAÇÃO JUDICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO AFASTADA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 11.464/2007, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão-somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, como ocorrido, na hipótese, com relação à culpabilidade dos agentes. 2. Impossível infirmar a conclusão de existência dos maus antecedentes, quando a Defesa, detentora do ônus de demonstrar de plano o constrangimento ilegal suportado pelo Paciente, não junta a folha de antecedentes penais ou certidão cartorária equivalente aos autos, não permitindo, assim, se aferir se, quando do cometimento do delito objeto do presente writ, o Paciente ostentava ou não, de fato, condenações definitivas anteriores. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. Desse modo, independentemente da hediondez do crime, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve o julgador observar o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. art. 59, ambos do Código Penal. 5. Habeas corpus parcialmente concedido, a fim de, mantendo a condenação pelo crime de tráfico de drogas, reduzir as penas-base dos Pacientes e adequar o regime prisional, nos termos do voto, restando as penas definitivas estabelecidas, para Francisco Maicon da Costa Silva, em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 476 (quatrocentos e setenta e seis) dias-multa, no piso legal; e, para Ricardo Souza de Oliveira, em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 477 (quatrocentos e setenta e sete) dias-multa, no piso legal. (HC n. 190.092/AC, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 15/8/2012.)