Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDUTA SOCIAL, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS. DESFAVORABILIDADE BASEADA EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL VIOLADO E EM ARGUMENTOS GENÉRICOS. ILEGALIDADE. CULPABILIDADE. ELEVADA REPROVABILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A CONCLUSÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI 11.343/06. PEQUENA QUANTIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MITIGAÇÃO DEVIDA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na espécie, na fixação da penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. 2. Constitui evidente constrangimento ilegal a fixação da pena-base acima do mínimo legalmente previsto com base em elementares próprias dos tipos penais infringidos e com base em argumento genéricos. 3. Não é dado ao julgador elevar a reprimenda básica por considerar elevada a reprovabilidade da conduta do agente sem, contudo, tecer qualquer argumentação concreta que leve a essa conclusão. 3. Embora tenha sido justificada a necessidade de se impor maior reprimenda ao paciente com base nos antecedentes criminais do agente e na natureza da droga consigo apreendida, foram capturadas 11 pedras de crack, o que autoriza o aumento da reprimenda sob esses fundamentos, mas não no patamar estabelecido. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 44 DA LEI 11.343/06 PELO STF. SUSPENSÃO DA NORMA PELO SENADO. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. NEGATIVA JUSTIFICADA. COAÇÃO ILEGAL AUSENTE. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental, pelo STF, dos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena reclusiva por medidas alternativas, e a suspensão da sua execução, pelo Senado Federal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. O fato de tratar-se de agente que cometeu o crime de tráfico de drogas quando cumpria pena em regime semiaberto, demonstra que, na espécie, a negativa de conversão da sanção reclusiva se encontra justificada, pois não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado, nem seria socialmente recomendável. 3. Inviável acoimar de ilegal o acórdão no ponto em que entendeu inviável proceder-se a permuta quando, a despeito do preenchimento do requisito objetivo - pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão -, o agente não preenchia os subjetivos. REGIME PRISIONAL. NARCOTRÁFICO. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI 11.464/07. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DESTE STJ. MODO MAIS SEVERO FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO NÃO DEMONSTRADO. 1. Diante da declaração de inconstitucionalidade, pelo Plenário do STF, do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 11.464/07, que estabelecia o modo inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a sua entrada em vigor, o regime prisional para esses tipos de crimes deve ser fixado de acordo com o previsto no art. 33, e seus parágrafos, do Código Penal. 2. O fato de o agente, portador de maus antecedentes, ter cometido o delito em exame quando cumpria pena em regime semiaberto, é suficiente para justificar o estabelecimento do regime mais rigoroso na espécie. 3. Habeas corpus concedido de ofício para reduzir a pena-base, restando a reprimenda do paciente definitiva em 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, por infração ao art. 33 da Lei 11.343/06, denegando-se a ordem no restante. (HC n. 224.834/ES, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 14/8/2012, DJe de 24/8/2012.)