Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REDUÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO. AVALIAÇÃO EM CONCRETO. 1. A nova Lei de Tóxicos previu, em seu art. 33, § 4º, a possibilidade de se impor diminuição na pena fixada para o tráfico de drogas, quando o agente ou traficante for primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 2. Tal circunstância, contudo, não retira do delito a sua hediondez ou sua considerável lesividade. 3. Com a edição da Lei n.º 11.464/07, que modificou a redação da Lei n.º 8.072/90, derrogando a vedação à progressão de regime a crimes hediondos ou equiparados, persistiu-se na ofensa ao princípio da individualização da pena, quando se afirmou que a execução deve iniciar no regime mais gravoso. 4. A Lei não andou em harmonia com o princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do regime fechado, inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal. Precedentes. 5. No caso, o Tribunal de origem não chegou a valorar os elementos contidos nos autos, à luz dos critérios estabelecidos no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, visto que fundamentou a fixação do regime fechado com base, unicamente, na imposição legal (art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90). 6. Ordem parcialmente concedida para que o Tribunal de origem ou o Juiz da Execução Penal - a depender da existência ou não do trânsito em julgado - reavalie a aplicação do regime prisional, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. (HC n. 238.530/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 9/8/2012, DJe de 20/8/2012.)