Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06. REDUÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE ESPECIAL. AUMENTO. ENVOLVIMENTO DE MENOR (ART. 40, VI). RECONHECIMENTO JUSTIFICADO. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AVALIAÇÃO EM CONCRETO. 1. O Tribunal de origem, alicerçado nas provas existentes nos autos, concluiu deve ser mantida a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/06, uma vez que o réu envolveu adolescente na prática criminosa. Assim, a inversão do julgado demandaria o revolvimento da matéria fático-probatória, o que é sabidamente inviável em sede de habeas corpus. 2. De mais a mais, a certidão de nascimento não é o único documento hábil para se aferir a menoridade, basta que haja nos autos qualquer elemento que demostre de alguma forma a idade do adolescente. 3. Pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, não afasta a equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos. Entretanto, tal circunstância não pode ser utilizada como único fundamento para impor ao réu o regime fechado. 3. Com a edição da Lei nº 11.464/07, que modificou a redação da Lei nº 8.072/90, derrogando a vedação à progressão de regime a crimes hediondos ou equiparados, persistiu-se na ofensa ao princípio da individualização da pena, quando se afirmou que a execução deve iniciar no regime mais gravoso. 4. A Lei não andou em harmonia com o princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do regime fechado, inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal. Precedentes. 5. Ademais, o STF entendeu possível, já diante da Lei nº 11.343/06, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ao considerar a inconstitucionalidade de parte do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 6. No caso, as instâncias ordinárias não chegaram a valorar os elementos contidos nos autos, à luz dos critérios estabelecidos nos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, visto que fundamentaram a fixação do regime fechado e a negativa de substituição da pena corporal com base, unicamente, na hediondez do delito. 7. Assim, afastada a vedação contida no art. 44 da Lei nº 11.343/06, compete ao Juízo a quo reavaliar, em dado concretos, a possibilidade de aplicação de regime diverso do fechado, assim como a substituição da pena por restritivas de direitos. 8. Ordem parcialmente concedida para que o Juízo da Execução Penal reavalie a aplicação do regime prisional, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como a conversão da sanção privativa de liberdade em restritivas de direitos, afastada a vedação do art. 44 da Lei n.º 11.343/06. (HC n. 199.374/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 25/6/2012, DJe de 1/8/2012.)