Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS CONCEDIDOS EM SEGUNDA INSTÂNCIA. RECURSO MINISTERIAL. RECONHECIMENTO DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. OBRIGATORIEDADE DO REGIME FECHADO AFASTADA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 11.464/2007, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RÉ PRIMÁRIA E DE BONS ANTECEDENTES. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inobstante o afastamento da vedação legal, a existência de circunstância desfavorável à ré e consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, impede a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos, a teor do art. 44, inciso III, do Código Penal. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 3. Desse modo, independentemente da hediondez do crime, quando da fixação do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve o julgador observar o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. art. 59, ambos do Código Penal. 4. Tratando-se de ré primária e com bons antecedentes, e sendo certo que foi reconhecida em seu desfavor a existência de apenas uma circunstância desfavorável, afigura-se possível, diante do quantum de pena aplicada (3 anos e 6 meses de reclusão), que a condenada inicie o cumprimento de sua reprimenda no regime semiaberto. 5. Agravo regimental parcialmente provido para, adequando a decisão ao recente pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, tão somente, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena corporal aplicada; mantido, no mais, o afastamento da sua substituição por medidas restritivas de direitos. (AgRg no REsp n. 1.304.198/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 27/8/2012.)