Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. NATUREZA DA DROGA. RELEVÂNCIA PARA A FIXAÇÃO DO QUANTUM. REDUÇÃO MÉDIA. REGIME PRISIONAL: OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO AFASTADA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 11.464/2007, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, §§ 2.º E § 3.º DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, EM TESE. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal restou suficientemente fundamentada, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida (79g de cocaína). 2. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. 3. Não se trata de violação ao princípio do non bis in idem, mas apenas da utilização da mesma regra em finalidades e momentos distintos. Com efeito, na primeira etapa da dosimetria, os critérios do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 servem para fundamentar a pena-base, enquanto no último momento do sistema trifásico os mesmos parâmetros serão utilizados para se estabelecer a fração de redução a ser aplicada em razão da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei Antitóxicos. 4. Na espécie, embora não seja expressiva a quantidade da droga, a natureza da substância apreendida - cocaína - milita em desfavor do Paciente. Assim, à mingua de atenuantes, agravantes ou causas de aumento, entendo que deve ser aplicada a diminuição intermediária (1/2) pela incidência do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, declarou, por maioria, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 6. Assim, independentemente da hediondez do delito, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 7. Não existe razão para negar ao Paciente o regime inicial semiaberto, devendo a circunstância judicial desfavorável (natureza da droga), no caso concreto, afastar somente o regime inicial aberto, também cabível em tese, pela quantidade de pena aplicada. 8. Excluído o único óbice à progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados, consubstanciado no caráter especial dos rigores do regime integralmente fechado, não permanece nenhum empecilho ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, bastando que o acusado atenda aos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. Precedentes. 9. Habeas corpus parcialmente concedido para, mantida a condenação, reformar o acórdão recorrido e a sentença condenatória na parte relativa à dosimetria da pena, reduzindo-se a reprimenda do Paciente para 02 anos e 09 meses de reclusão e pagamento de 275 dias-multa, no regime inicial semiaberto, bem como para determinar ao Juízo das Execuções Criminais que examine o preenchimento ou não dos requisitos necessários à concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. (HC n. 237.837/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 28/8/2012, DJe de 5/9/2012.)