Acórdão

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRECEDENTES DO STJ. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE FORNECIMENTO. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO QUANDO A ENERGIA É DESTINADA AO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO (LC 87/96, ARTS. 2o., § 1o., III E 3o., III). CIRCUNSTÂNCIA EVIDENCIADA NOS AUTOS POR MEIO DE PROVA PERICIAL. DECISÃO RECORRIDA FUNDADA NA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Aplicado o princípio da fungibilidade recursal, para receber os Embargos de Declaração como Agravo Regimental, nos termos da jurisprudência desta Corte, tendo em vista a pretensão de efeitos infringentes. Precedentes: EDcl no AREsp 175.781/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 22.08.2012; EDcl no AREsp 101.112/MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 24.08.2012; EDcl no AREsp 102.413/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 20.08.2012. 2. A jurisprudência desta Corte fixou a tese de que é possível a apuração de crédito presumido de ICMS quando a energia elétrica for utilizada em atividade primordialmente industrial, considerando-a, assim, insumo. Precedentes: AgRg no Ag 1.156.362/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 24.08.2010; AgRg no Ag 1.182.149/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 26.03.2010; EREsp. 899.485/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 15.09.2008. 3. No caso, trata-se de operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a sociedade empresária que desenvolve atividade de indústria petroquímica. Não se discute, portanto, a possibilidade de creditamento do ICMS, mas, sim, a não incidência do referido tributo, em atenção à regra originalmente insculpida no art. 155, § 2o., X, b da CRFB. A idéia subjacente à possibilidade de creditamento, todavia, pode ser estendida aos casos de não incidência, tanto que o próprio legislador infraconstitucional previu no art. 2o., III da LC 87/96 que referido imposto não incidirá sobre a entrada de energia elétrica no território do Estado destinatário quando esta for destinada à comercialização ou à industrialização e seja decorrente de operação interestadual, circunstância reforçada pelo art. 3o., III do mesmo diploma legal. 4. Portanto, na esteira dos precedentes desta Corte e considerando, sobretudo, a disciplina legal insculpida nos arts. 2o., § 1o., III e 3o., III da LC 87/96, tem-se que não haverá a incidência do ICMS no fornecimento interestadual de energia elétrica a adquirente que a emprega em processo de industrialização, tal como no caso dos autos, conforme demonstrado por meio de prova pericial. 5. Agravo Regimental do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL desprovido. (EDcl no REsp n. 1.322.072/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 4/9/2012, DJe de 14/9/2012.)